הניסיון המופרך של אהרן ברק לשכתב את ההיסטוריה פשוט לא עובד

בתוך הז'אנר המוכר של מסות חריפות וראיונות נוקבים של בכירים לשעבר, המבקשים לזהות את הפנייה השגויה שמדינת ישראל ביצעה בניווט בהיעדרם, ושאמורה להוביל אותנו מיידית, כלומר - אף פעם, למשטר דיקטטורי, צומחת לאחרונה תת־סוגה חדשה. פודקאסטים אישיים עם נשיא העליון בדימוס, השופט אהרן ברק. הראיונות הנינוחים האלה, שמציפים אותנו בימים אלה, מעניינים משתי סיבות. הראשונה, שהם מצליחים להציג למאזינים תמונת עולם שלמה של האופן שבו רואה מחנה מתנגדי הרפורמה את המציאות הישראלית. השנייה, שלמחנה הזה אין שום דובר אחר שמתקרב ליכולת של ברק להציג את התמונה הזו.

שקמה ברסלר, אחים לנשק, הג'ינג'י מהתנועה וכל שחקן משנה אחר במחזה מתנגדי הרפורמה - כולם ננסים העומדים על כתפיו של ברק. לא רק שהם חסרי העומק האינטלקטואלי שיש לאיש, גם אין להם שום מעמד אמיתי באירוע הזה. ברור לכל שגם בגיל 89 על פיו יישק דבר. כמו ביחס לחנינה או לעסקת טיעון אפשרית עם נתניהו, כך גם ביחס לתיקונים הנדרשים בעולם המשפט - ביום שברק ייתן את הסכמתו לפשרה, זו תתבצע מייד, וכל זמן שיסבור שאין לה מקום היא פשוט לא תקרה.

שאלה פתוחה

למשנה שברק מציג בראיונות המוקלטים איתו אפשר לקרוא בפשטות "געוואלדוקרטיה": שילוב של קריאות געוואלד ביחס לעתיד, במקרה של שינוי כלשהו בהסדרי מערכת המשפט, יחד עם שכתוב אלטרנטיבי של ההיסטוריה הדמוקרטית בישראל. היא מציעה נרטיב חלופי למהלכים הרדיקליים שהוביל ברק בשנות ה־90, ומציגה אותם בדיעבד כתהליכים טבעיים ומוסכמים על הכל. וברק אינו מסתפק בגרסה היסטורית חדשה. הוא מבקש גם לשנות את השפה. כך, למשל, כשהתראיין השבוע לפודקאסט של נדב פרי, הסביר שהביטוי "המהפכה החוקתית" הוא בכלל טעות שהוא מצטער עליה. לשיטתו לא היתה כאן כל מהפכה, אלא "שינוי מהותי" לכל היותר, וכך יש לקרוא לזה מעתה.

ההצעה האורווליאנית הזו משתלבת בקו הכללי שעליו ברק עמל לאורך הראיון, ולפיו הסמכת בית המשפט לפסילת חוקי הכנסת בוצעה בידי הכנסת עצמה, ואילו בית המשפט בסך הכל נאלץ ליישם את רצון המחוקק הברור. אלא שהטענה הזו מופרכת ברמה ההיסטורית. לא רק משום שתיעוד דברי הכנסת מלמד שהמחוקק לא ראה בחוקי היסוד הסמכה לפסילת חוקים רגילים, אלא משום שברק עצמו לא סבר כך בזמן אמת. איך יודעים זאת?

פשוט קוראים. בשני מאמרים שפרסם לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ("המהפכה החוקתית - זכויות יסוד מוגנות" ו"זכויות אדם מוגנות והמשפט הפרטי") הותיר ברק את שאלת עליונותם של חוקי יסוד לא־משוריינים פתוחה. זאת אומרת שגם לאחר שהכנסת סיימה לחוקק את חוק היסוד, ברק עצמו לא היה בטוח שניתן לבטל מכוחו חקיקה של הכנסת. ההכרעה הזו התקבלה בהובלתו רק כשלוש שנים לאחר מכן, בפסק דין המזרחי. ומכאן שהטענה של ברק, שלפיה לא ניתן להבין את חקיקת היסוד של 1992 אלא כהסמכה מפורשת לביקורת חוקתית, אינה אלא שכתוב של ההיסטוריה. שהרי אם לא ניתן היה להבין אחרת - מה היה מקור הספק שלו עצמו? ואם ניתן היה להבין אחרת - כיצד ניתן לומר שהכנסת לא הותירה לו ברירה?

השכתוב הזה משתלב היטב בגעוואלדוקרטיה הכללית. כשהעבר מסופר כך, כל שינוי בהווה נתפס לא כתיקון אפשרי שיש לדון בו, אלא כהרס של הסכמה יסודית המצויה בלב המסורת הדמוקרטית שלנו. לשיא הקיצוניות הגיע ברק השבוע, כאשר הסביר שהצבעה ליריב לוין היא הצבעה נגד הדמוקרטיה. הוויכוח הזה, הרואה ברפורמה המשפטית מעשה אנטי־דמוקרטי, ולא מעשה פוליטי שניתן לדון בו, עשוי להיתפס כחלק מהוויכוח שבין שמרנים לליברלים. אלא שאין שום דבר ליברלי בהאשמה הזו באנטי־דמוקרטיות. היא מעידה בעיקר על נקודת עיוורון.

פרופ' ג'רמי וולדרון, מגדולי התיאורטיקנים המשפטיים של זמננו, הוא ליברל מובהק. במאמר שפרסם בשנת 2023 עסק במשבר הגלובלי של הביקורת החוקתית, ובמסגרתו בחר להקדיש פרק אחד לנעשה בישראל בתקופת הרפורמה. וולדרון תיאר את חבריו הישראלים כמי שיצאו לרחובות תל אביב וירושלים למחאה שאותה הגדיר "לא שקטה ולא מרוסנת". אלא שבניגוד לברק, הוא היה מסוגל לראות במאבק הזה משהו אחר.

"שני מחנות המתעמתים בצעקות", כתב וולדרון, "מניפים את הדגל הכחול־לבן, ושניהם עושים זאת בשם הדמוקרטיה". והיתה לו הבחנה נוספת. לדבריו, מתנגדי הרפורמה נוקטים יחס מתנשא כלפי מי שטוענים שתמיכה בכוחם של שופטים בלתי נבחרים חסרי אחריותיות כלפי הציבור - במיוחד כשכוח זה אינו מעוגן בחוקה שאושרה בידי העם - היא ההפך מדמוקרטיה. "התנשאות זו", הדגיש, "אינה תקלה - היא חלק בלתי נפרד מזירת העימות".

למה היא תוקפת?

וגם שיח הפשרה שברק טוען כי ביקש לקדם אינו משכנע. לפני כעשור ישבתי עם ברק לפגישה של כמה שעות במשרדו שבאוניברסיטת רייכמן. שימשתי אז יועץ של שרת המשפטים איילת שקד, וברק ביקש לדבר איתי על מה שנתפס בעיניו כקו לעומתי של השרה כלפי מערכת המשפט. הוא הסביר לי שהיה רגיל לשרי משפטים מסוגם של מאיר שטרית וצחי הנגבי, שהסכימו איתו בכל מינוי שהציע למשרת שיפוט בעליון, וכלל לא סברו שעליהם לאתגר אותו. ביקורת מיניסטריאלית על התנהלות בית המשפט או פסיקותיו היתה זרה בעיניו. "איילת שקד שרת המשפטים, אז למה היא תוקפת את בית המשפט?" שאל בפליאה.

הסברתי שהיא שרת המשפטים ולא שרת השופטים. תפקידה לנהל את מערכת המשפט, והמשפט הישראלי מתחיל בכנסת ובחקיקה שמתקבלת בה. כשחקיקה נפסלת, באופן לא מוצדק ושלא על פי הכללים המקובלים, יש בהחלט מקום לשר המשפטים לבקר את בית המשפט ושופטיו. למעשה, זו אפילו חובתו. ברק אמר לי שהוא מוכן להעביר בפשרה את חוק יסוד: החקיקה, לרבות מנגנון התגברות על פסילת חוקים. התרגשתי.

כיועץ צעיר היה נדמה לי שאני שומע את משק כנפי ההיסטוריה. הוא הציע פגישה במשכן הנשיא עם השרה ועם הנשיא ריבלין, וזו אכן התקיימה. אלא שכאשר ירדנו לפרטים התברר שבמסגרת הפשרה ברק אכן מוכן לעגן את סמכות בית המשפט לפסול חוקים, אלא שמנגנון ההתגברות שהוא מציע יופעל על ידי רוב של בין 80 ל־90 חברי כנסת. ריבלין הבין די מהר את חוסר התוחלת וחתר לסיום מנומס של הפגישה. הדיבור על פשרה התגלה שוב כעטיפה לעמדה הקיצונית ביותר בשיח.

השנים עוברות, אך דבר אינו משתנה. הגעוואלדוקרטיה של ברק מהשבועות האחרונים אינה תיאור כן של משבר, אלא מנגנון שמונע הכרה בשורשיו. היא מזהירה מפני סוף הדמוקרטיה, אך אוסרת לשאול כיצד החלה ההידרדרות. היא מבקשת שיח, אך רק בתנאי שלא ייגע בבעיה. ברק מוכן לפשרה, אך רק כזו שתאשר בדיעבד מהלך שכבר הושלם. לכן הוא אינו מוכן להכיר בכך שקיימת מחלוקת דמוקרטית אמיתית על דמותה של מערכת המשפט. לכן גם כל שינוי נתפס אצלו כהרס, כל ביקורת כהתקפה, וכל ויכוח ככפירה.