בהרב-מיארה מציגה: היועמ"ש והשופטים יקבעו מהי משילות

"להרים כף D-9 על ביהמ"ש העליון" - כך התבטא באופן בלתי מוצלח חבר הכנסת לשעבר מוטי יוגב לפני כשבע שנים. זו היתה רק מטאפורה ביקורתית שנועדה להבהיר כי יש צורך בשינוי עמוק בביהמ"ש העליון. מהיכרות עם בית המדרש הממלכתי המקדש את המדינה, שממנו הגיע יוגב, הפעלה ממשית של D-9 על ביהמ"ש העליון, וגם הרבה פחות מזה, מחוץ לתחום. אלא שהלהקה הנודדת של "הדמוקרטיה בסכנה" הפכה את הביטוי לאמצעי ניגוח כלפי כל המעיזים לבקר את בג"ץ, שהוצגו כמתנגדים לדמוקרטיה עצמה.

אולם, המפעילה של אותו 9-D היא דווקא התשלובת המורכבת מהייעוץ המשפטי ומביהמ"ש העליון. היא מפעילה אותו ממש, מעשית ולא כמטאפורה, נגד יסודות הדמוקרטיה שבמרכזה ריבונות העם באמצעות נציגיו הנבחרים בבחירות חופשיות. ביטוי לכך ניתן השבוע בפתיחת כנס המשפט מפי שתי הנציגות הבכירות של התשלובת, נשיאת ביהמ"ש העליון אסתר חיות והיועמ"ש גלי בהרב־מיארה.

בהתייחסה לתהליך כלל־עולמי, הבהירה חיות שהוא "לא פסח גם על מדינת ישראל, והוא בא לידי ביטוי בניסיונות מסוכנים להביא לפוליטיזציה של מערכת המשפט ולשחיקת האמון הציבורי בה". בהמשך ביקשה "להותיר את הרשות השופטת כולה מחוץ למשחק הפוליטי". אם הפרופסור הוותיק למשפטים מני מאוטנר היה שם, תגובתו לאמירות אלו היתה מעניינת הרבה יותר מדבריה המטעים של חיות.

דינה דמלכותא

ממאוטנר למדנו שההתפתחויות היו הפוכות לחלוטין מתיאורה של חיות. את הפוליטיזציה הנרחבת והעמוקה של ביהמ"ש עיצב אהרן ברק. בשנות ה־70 איבדה הקבוצה ההגמונית את השלטון הפוליטי. מכאן ואילך, על פי מאוטנר, היא התאמצה להפוך את ביהמ"ש לזירה פוליטית. ללא רוב בכנסת וללא תפקידים בממשלה, ניתן לתקוף מדיניות ממשלתית וחוקים בזירה המשפטית, וכך לעצב, להשפיע ולקבוע מדיניות. מדהימה היא קביעתו של מאוטנר שבית המשפט נענה למהלך זה ברצון. לכן, טענת חיות שמנסים לבצע פוליטיזציה היא חסרת כל בסיס. הפוליטיזציה כבר נעשתה, היא עמוקה, ועיצב אותה בית המשפט עצמו.

אותה פוליטיזציה עמוקה בוצעה באמצעות כלים משפטיים כביכול, שחלקם הומצא וחלקם הורחב לאין שיעור. כך, לדוגמה, עילת הסבירות, שבמהותה היא בלתי ניתנת למדידה ולהגדרה, ושאפשרה לביהמ"ש לפסוק ככל העולה על רוחו. כך גם בת דודתו המידתיות, וקרובי משפחה נוספים דוגמת עקרונות היסוד של השיטה, זכויות יסוד בלתי כתובות, ועוד. המכנה המשותף שלהם הוא הערפול והעמימות, המאפשרים לביהמ"ש לעשות כרצונו.

כלי מפורסם של הפוליטיזציה הוא ההבחנה בין דמוקרטיה פורמלית למהותית. הפורמלית כוללת את הדברים "הקטנים" האלה כמו בחירות חופשיות, רוב קואליציוני, כנסת מחוקקת וממשלה המבצעת מדיניות. "המהותית" - היותר חשובה בעיני האקטיביסטים - עניינה בערכים, היינו בבדיקה "המהותית" אם כל הפורמלי המעצבן הזה עומד בסטנדרטים הערכיים, המהותיים. ואת אלה מכתיבה התשלובת של הייעוץ המשפטי ובית המשפט. כך העזה המשנה ליועמ"ש לשעבר דינה זילבר לכתוב בספרה ש"המגמה החשובה היא העתקת מרכז הכוח השלטוני ויכולת ההכרעה המעשית... מהדרג הפוליטי הנבחר לדרג הפקידותי הממונה".

בתוך המסגרת הערכית

השבוע התרחשה קפיצת מדרגה מהותית, לא פורמלית. היועמ"ש לממשלה גלי בהרב־מיארה ערכה באותו טקס הבחנה חדשה לחלוטין בין "משילות פורמלית" לבין "משילות מהותית". מדובר בהמצאה חדשה לחלוטין, ולא תמצאו את המושגים לפני ההמצאה המדוברת.

היא עשתה זאת באותו אופן שאהרן ברק היה עושה זאת: במקרים רבים, כאשר ברק ניגש לפסול חוק, לפסול מדיניות ממשלתית, ובכלל להתערב במעשיהן של רשויות השלטון האחרות, הוא היה מרכך את המהלך. הוא היה מקדים דברים נכבדים ויפים על חשיבותה של הפרדת הרשויות, מדגיש את חשיבות עצמאותה של הרשות השלטונית האחרת, הכל תוך הדגשה שביהמ"ש לא בא להחליף את הרשויות האחרות. ואז היה מגיע "אבל" המבהיר מדוע במקרה שלפנינו, "בנסיבות העניין", "על רקע הדברים", ו"על פי יסודות השיטה", בית המשפט חייב להתערב.

היועמ"ש מבהירה כי "האחריות לגיבוש מדיניות הרשות המבצעת מוטלת על הדרג הנבחר. משילות... היא היכולת של הדרג המדיני לקבוע מדיניות, להוביל את מוסדות השלטון למימוש המדיניות שנקבעה, ולצידה אחריות הדרג הנבחר בפני הבוחרים... בלא משילות נפגע התהליך הדמוקרטי, שכן ניטל עוקצו של עקרון הייצוג". והכי חשוב, "תפקידנו בייעוץ המשפטי לממשלה לסייע לדרג המדיני למשול. חובתנו להבין לעומק את מדיניות הממשלה... ולאפשר את הגשמתה בגבולות הדין". מי יכול להתנגד לקביעות הברורות והמובנות הללו? 

אבל לאחר הריכוך מגיע החידוש המשפטי. המשילות הפורמלית שואלת "האם עולה בידי הדרג הנבחר לממש את רצון הרוב?", אולם המשילות המהותית פירושה ש"הכוח השלטוני אינו מופעל בחלל הריק, אלא בתוך מסגרת ערכית... באופן שמתיישב עם ערכיה היהודיים והדמוקרטיים של המדינה".

ההמשך המעשי, הטבעי, האהרן־ברקי, כבר ידוע מראש: מי שיקבע אם המשילות תואמת את הערכים השונים, את פרשנותם ואת שקלולם הוא היועמ"ש, ולאחריו בית המשפט. התשלובת היא שתקבע בסופו של דבר. זה מה שהתחבא מאז ומתמיד מאחורי "המהותי", כולל ההמצאה החדשה של משילות מהותית. ועל כן, מי שלא רוצה להישאר עם ניצחון פורמלי בלבד בבחירות הקרובות, חייב לזכור שהמשימה החשובה היא עריכת השינויים הנדרשים בתשלובת הייעוץ המשפטי ומערכת המשפט. והשינויים הנדרשים הם מאוד מהותיים.