סכנה: מה יהיה המחיר של חוק יסוד לימוד התורה?

כברת דרך לא קטנה עשה אריה דרעי מאז הכריז בשנת 1996, בנאומו במליאה, "גם אם היית מביא את עשרת הדיברות כחוק יסוד של ועדת החוקה הייתי מצביע נגד", ועד שכפה השבוע את הקואליציה לתמוך בחוק יסוד: לימוד תורה.

הנקודה החשובה כאן אינה עצם השינוי הקיצוני ביחסו של דרעי לחוקי יסוד, וספציפית ביחס לחוקי יסוד המעגנים ערכים דתיים. קורה שפוליטיקאי משנה לאורך 30 שנים את עמדתו, ובוודאי כשהוא מגיב למציאות המשתנה שסביבו. אלא שכל הנתונים המוכרים לנו, וכל הניסיון המשפטי שנאסף מאז האמירה החדה ההיא של דרעי הצעיר, מורים על כך שדרעי המבוגר מבצע כעת טעות פטאלית. ודי מדהים לראות כיצד הוא לוקח איתו לסיבוב המסוכן הזה (כמעט) את כל קואליציית הימין.

אין לי כוונה להיכנס כאן לעוול המוסרי, ובעיניי גם הדתי, שיש בהשתמטות מחובת הגיוס שהיא בעיניי לא רק חוק, אלא קודם כל מצווה. הטור הזה אינו עוסק במצוות. הטענה שלי היא שכלל לא ברור מה מבקש הצד החרדי, ואיתו מחנה הימין שנכרך אחריו, להשיג כעת בשדה המשפטי. הרי קיימות שתי אפשרויות, ושתי אפשרויות בלבד, שבהן ניתן לחוקק את חוק יסוד: לימוד תורה. אלא שכל אחת מהשתיים האלה תוביל בוודאות לכישלון.

בראשונה, חוק היסוד יכלול אמירה משמעותית וקונקרטית שתספק הגנה חוקתית לחוקים שהממשלה מקדמת בעניין גיוס בחורי הישיבות. בשנייה, חוק היסוד יוסיף את ערך לימוד התורה לשורה רחבה של ערכים חוקתיים מופשטים אחרים, מבלי להעניק לערך זה משמעות מעשית בהכרח. כך ייווצר כלי חדש - לשופטים המעוניינים בכך - שבאמצעותו ניתן יהיה להצדיק חקיקה שצועדת בכיוון שהחרדים מבקשים לקדם, אף שזו פוגעת בערכים חוקתיים אחרים כמו שוויון.

אלא ששני המודלים האלה נוסו כבר בשנים האחרונות בהקשרים אחרים שעניינו את מחנה הימין, ואף אחד מהם לא הניב עבורו את התוצאה המבוקשת. וזה הרי ברור, שכן האתגרים שיש כרגע למחנה השמרני מול ביהמ"ש העליון אינם קשורים במחסור בטקסטים חוקתיים "מהצד הנכון". מחשבה כזו אנכרוניסטית, מדומיינת ולא מתיישבת עם הניסיון הרב שהצטבר. תיקוני חוק הם ממש לא מה שחסר למחנה השמרני כרגע. חסרים לו שופטים שמרנים. חוק היסוד בעניין הסבירות וחוק יסוד: הלאום הם ההוכחה הניצחת לכך.

הלקח הלא נכון

חוק היסוד בעניין הסבירות אימץ בצורה ברורה את המודל הראשון. הוא נגע בכאב משמעותי שממשלות הימין סבלו ממנו כשראו לאורך השנים, פעם ועוד פעם, כיצד החלטות מטעמן (ובעיקר בתחום מינויי הבכירים) מתבטלות בשל שימוש קיצוני של בית המשפט בעילת הסבירות, ובאופן שאין לו אח ורע בשום דמוקרטיה מערבית. כדי להתמודד עם הבעיה הזו קידמה הממשלה הנוכחית את התיקון לחוק יסוד: השפיטה וקבעה באופן נחרץ, ובאמצעות טקסט שאינו משתמע לשתי פנים - חוסר שפיטות של סבירות ההחלטות המתקבלות על ידי שרים. בית המשפט לא היסס, ובתוך חמישה חודשים פסל את חוק היסוד עצמו.

במובנים רבים, הבחירה בלשון נחרצת וברורה כל כך בחוק הסבירות היתה הלקח שנדמה היה לימין שהצליח להפיק מכישלונו המפואר של חוק יסוד: הלאום, שאימץ את המודל השני. אחרי שנים רבות של ניסיון לחוקק את חוק יסוד: הלאום ככזה שכולל אמירות ברורות וחד־משמעיות בנוגע להתיישבות יהודית נפרדת, הענקת מעמד־על למשפט העברי, הענקת מעמד בלעדי לשפה העברית ועוד, החליטו יוזמי החוק לבצע שינוי אסטרטגי. הם קידמו את חוק היסוד והעבירו אותו בקריאה שלישית, אך לא לפני שרידדו כמעט כל אמירה קונקרטית שהיתה בו, ושהיתה נתונה באותה עת במחלוקת ציבורית.

הם האמינו שעצם הכנסת ערכים חוקתיים חדשים תאפשר לשופטים שיושבים על הגדר - לא אקטיביסטים במיוחד ולא שמרנים במיוחד - כלי חוקתי חדש שיאפשר להם להתגבר על פסיקות עבר.

אלא שביהמ"ש העליון בחר להעניק לחוק "פרשנות מקיימת". במקום לפסול אותו באופן פורמלי הכריז עליו כחוק בעל משמעות סמלית ולא יותר מכך, ובכך ביצע בו המתת חסד. שום אינטרס לאומי מוגן שעניין את מחנה הימין לא זכה מאז להגנה חדשה או חזקה יותר כתוצאה מהעברת חוק יסוד: הלאום, ומעולם לא קבע שופט בישראל, בעניין כזה או אחר, שבעקבות חוק יסוד: הלאום יש לשנות פסיקה קודמת שניתנה בתקופה שלפני חקיקת חוק היסוד.

אינסוף המשאבים הפוליטיים שהושקעו בחוק הזה לאורך שנים רבות, ירדו לטמיון.

עוד יום במשרד

סולברג ומינץ הם שני השופטים היחידים המכהנים כיום בביהמ"ש העליון שסבורים כי אין לפסול חוקי יסוד בשום מצב. לעומתם, כל תשעת חבריהם להרכב פסק הדין בעניין הסבירות קבעו שניתן, בנסיבות מסוימות, לפסול גם חקיקת יסוד.

למעשה, המחלוקת המשמעותית באותו דיון נגעה בעיקר לשאלה אם חוק הסבירות מצדיק את הפעלת הסמכות החריגה הזו. אבל כשיונח בפני אותם שופטים חוק יסוד: לימוד תורה, שיבקש להעניק הגנה חוקתית לפטור מגיוס או לאסור הטלת סנקציות על משתמטים, מי בדיוק מצופה שייצא להגנתו?

הרי לקבוצה האקטיביסטית בעליון לא יהיה שום סנטימנט בהקשר הזה. חוסר הכבוד המופגן והשיטתי שלהם למושגים כמו "חוק יסוד" או "ריבונות הכנסת" יפגוש באהדה ציבורית, מוצדקת בנסיבות, בכל הנוגע למאבק בהשתמטות מצה"ל. האם מצפים מסולברג לספק פה את הסחורה? ספק אם העובדה שעשרות חרדים ניסו לפרוץ לביתו בשבוע שעבר, והשחיתו את סביבתו, מגדילה משמעותית את המוטיבציה שלו לעזור להם, וזו, אם לשפוט על פי ההחלטות עבר שלו, מעולם לא עלתה על גדותיה.

דרעי הוא הרבה דברים, אבל טיפש אינו אחד מהם. הוא יודע שאין שום סיכוי לנצח באמצעות תיקון לחוק יסוד, בוודאי לא באווירה הציבורית של היום. הוא יודע שתיקון מינורי לא יספיק לו, ותיקון מז'ורי ייפסל די בוודאות. אלא שהוא בסך הכל צריך לספק לקהל שלו מראית עין של טיפול בבעיה. ליצור עבורם מצג שווא של אופק אפשרי לפתרון אמיתי, שהפעם לא ייפסל בבג"ץ. אחרת, הקדנציה הזו תיצבע כולה בצבעים ברורים של כישלון הפוליטיקה החרדית.

דרעי הוא הרבה דברים, אבל טיפש אינו אחד מהם. הוא יודע שאין שום סיכוי לנצח באמצעות תיקון לחוק יסוד. אלא שהוא בסך הכל צריך לספק לקהל שלו מראית עין של טיפול בבעיה. אחרת, הקדנציה הזו תיצבע כולה בצבעים ברורים של כישלון הפוליטיקה החרדית

התמיכה של מחנה הימין בתיקון שכזה, בוודאי אם יכלול אמירה קונקרטית מהסוג שמגן על האינטרס החרדי - תביא בסבירות גבוהה לפסילתו. וכך, מה שהיה לדרמה משטרית בראשית 2024, ולמקרה יחיד של פסילת חוק יסוד, וגרר לפיכך ביקורת ציבורית עצומה, יהפוך לעוד יום במשרד. אתמול פסלו חוקים, והיום חוקי יסוד. והפעם, בשונה מפסילת חוק היסוד בעניין הסבירות - שנהנה מהיגיון משטרי רב - ימצא עצמו בית המשפט זוכה לאהדה לא רק מהצד השמאלי של המפה הפוליטית, אלא גם מקרב רבים בצד הימני.

הם אולי לא יאהבו את המבנה החוקתי שפסילת חוק יסוד מייצרת, אבל סלידתם מההשתמטות תסייע להם בסתימת האף. הכנסת תיחלש מהמהלך הזה, ובית המשפט יבסס ויעמיק את הסמכות הדרקונית שנטל לעצמו לפסול חוקי יסוד. אלא שכל זה אינו מעניין את דרעי. הוא בסך הכל עושה כאן סיבוב פוליטי קצר על הבייס שלו, וזה לגמרי ברור. מה שלא ברור הוא מה עובר על הימין האידיאולוגי. מדוע הוא מוכן לשלם על הברית הרעועה הזו עם דרעי מחיר חוקתי כבד כל כך?