פרשת גופמן צריכה להיות קו הגבול של בג"ץ

המשותף לשלושת שופטי העליון שדנו השבוע במינויו של האלוף רומן גופמן לתפקיד ראש המוסד, היה תחושת התסכול שאפפה אותם. אלא שתחושת התסכול המשותפת, שהיה קשה מאוד לפספס אותה בדיון, נבעה אצל כל אחד מהשופטים מסיבות שונות לחלוטין.

השופטים שטיין וגרוסקופף היו מתוסכלים בעיקר מהאופן שבו נציג היועצת המשפטית לממשלה, ראש מחלקת הבג"צים ענר הלמן, הטיח האשמות ביחס לגופמן. רוב ההאשמות האלה, כמעט ללא יוצאת מן הכלל, היו מבוססות על סברות, שפותחו על גבי השערות, שנוצרו על בסיס שמועות. המקומות היחידים שבהם הלמן ביסס את עצמו על ממצאי עובדה, היו אותם ניסוחים מנומסים של יו"ר הוועדה שבחנה את מינויו של גופמן, השופט אשר גרוניס.

אלא שגם כאן פעל הלמן בשיטתיות כדי להחליף, פעם אחר פעם, כל סימן שאלה שגרוניס נותר איתו, בסימן קריאה מטעמו. שטיין וגרוסקופף העירו, בתסכול שהלך וגבר, על השימוש המגמתי והלא מדויק בדבריו של גרוניס, אבל הלמן המשיך בשלו.

לעומתם, השופטת ברק־ארז היתה מתוסכלת מעניין שונה לחלוטין. נציג התנועה לאיכות השלטון המבקשת בעתירתה לפסול את מינויו של גופמן, עו"ד אליעד שרגא, שקשה היה לפספס את מידת ההזדהות של השופטת עם העתירה שהגיש, "חיבל" (כהגדרתה) בעתירה שלו עצמו. היא כל כך רצתה שיטען בצניעות ולעניין ויעזור לה לעזור לו, אבל נראה היה שהוא שוב, ובפעם המי־יודע־כמה, במופע חייו.

טענות מן העניין, ובעיקר כאלה שלא, צפו ועלו נגד ראש המוסד בטיעון של שרגא. ואמנם היו כמה שנים של ילדות מוקדמת בבלארוס - לרבות התנהלותו של גופמן במסגרת משחקי הקלאס וחמש האבנים בגן המשחקים בשכונתו - שזכו להתעלמות, אך מעבר לאלה לא היתה פינה בחייו, ובעיקר בקריירה הצבאית המפוארת של גופמן, שלא זכתה להשחרה מצד שרגא. ומובן ששרגא לא הצליח לסיים את הטיעון נגד גופמן מבלי לומר כמה מילים מיותרות גם נגד הממנה של גופמן, רה"מ נתניהו, שכן זה בסופו של דבר לב ההתנגדות למינויו של גופמן. גם אם הוא האיש הנכון - הוא פסול, שכן מונה בידי האיש הלא נכון. וזה היה כל כך מתסכל עבור ברק־ארז, שקיוותה לטיעון סטרילי בהרבה. כזה שיאפשר לה לפסול בקלות את מינויו של האלוף, או לכל הפחות את עבודת הוועדה שהכשירה את מינויו.

משני צידי המתרס

בדרך פלא, התסכולים השונים הובילו את שלושת השופטים להחלטה משותפת: לקבל מהוועדה את כל החומרים שעמדו בפניה, ונוסף על כך, לבקש מראש חטיבת ההפעלה לשעבר - מי שלכאורה שוחח עם רומן גופמן לפני ארבע שנים, ושגופמן טוען שאינו זוכר את עצם קיומה של השיחה איתו - להגיש תצהיר מוקפד על המילים המדויקות שנשאל והמילים המדויקות שבהן השיב. השאלה נוגעת למידת הידיעה שהיתה לגופמן, ערב מעצרו של הבלוגר אלמקייס, על כך שהאוגדה שעליה פיקד הפעילה אותו, ולכל הפחות ניהלה מבצע העברת מידע. נכון לעכשיו, נראה שהתצהיר הזה עשוי להכריע את גורלו של ראש המוסד. אלא שהכרעה על בסיס תצהיר היא טעות קשה, וזאת מארבעה טעמים שונים.

ראשית, עניין שנוגע מראשיתו ועד סופו לבירור עובדתי אינו יכול להתברר בהליך בג"צי. העידו על כך רבים, ובין השאר השופט זמיר, שציין בעבר: "בירור עובדות אינו הצד החזק של בית המשפט הגבוה לצדק".

בעבר אפשר ביהמ"ש העליון, בהליכים בג"ציים, לחקור נגדית מגישי תצהירים, וההצדקה לכך היתה ברורה. הטעם הראשון הוא שחקירה נגדית מבררת ומעמתת - ולכן גם מאמתת - את הטענה של המצהיר. הרי לא חסרות עדויות בבתי המשפט האזרחיים והפליליים שקרסו לחלוטין בחקירה נגדית. הטעם השני הוא שהמצהיר, ביודעו שהוא עשוי להיחקר נגדית, נמנע מראש מהצהרות שיהיה קשה לו להגן עליהן במהלך החקירה. אלא שבאין כיום בפועל חקירה נגדית בהליכי בג"ץ - ויהיו הטעמים לכך מוצדקים ככל שיהיו - אי אפשר להסתמך על תצהיר שכזה במקרה מהסוג של גופמן, שמוקד ההכרעה בו הוא עובדתי.

שנית, בהליכי בג"ץ העליון בדרך כלל מסתפק בתצהירים, משום שהוא יוצא מתוך הנחה בדבר תקינות המנהל, אלא שבפרשת גופמן ההנחה הזו מתערערת לחלוטין. הרי המדינה עצמה ניצבת כאן משני צידי המתרס. הממשלה והוועדה טוענות כי המינוי תקין, ואילו היועצת המשפטית טוענת שהוא פסול.

העמדות הסותרות האלה גם נשענות על סיפורים עובדתיים מתחרים. במצב כזה קשה לדבר על חזקת תקינות המנהל, משום שהשאלה היא איזה מנהל נהנה מן החזקה - זה שמינה, או זה שמבקש לבטל את המינוי - ומהי מערכת העובדות הנכונה. כשהמדינה חלוקה עם עצמה, גם ההסתמכות על תצהיר אינה במקום.

שלישית, הנסיבות הייחודיות של המקרה של גופמן הן כאלה שמאוד מקשות הסתמכות על תצהיר. זו לא רק העובדה שעברו כאן ארבע שנים, וכעת המצהיר מתבקש להיזכר בניסוח מדוקדק של מילות השאלה ומילות התשובה שבהן הוא וגופמן עשו שימוש בהקשר שונה לחלוטין; זו גם העובדה שכרגע הנושא נתון במחלוקת פוליטית קשה מאוד, ושזו בעלת השפעה על כל אדם שמבין את משמעותה של כל מילה שהוא עשוי לזכור או לשכוח. יתרה מזו, על פי הפרסומים, כנראה המצהיר תלוי, לטובת השארתו בתפקידו במוסד, בזהותו של ראש המוסד הבא - גופמן או מי שיצוץ במקומו ככל שמינויו יבוטל, ובמידה רבה בשל התצהיר שיימסר כאן. לא ברור שתצהיר כזה עלול להיות בעייתי באופן מיוחד?

כשלגרוסקופף נמאס

אלא שהסיבה הרביעית חשובה מכל מה שציינו עד כה, והיא התקדים הרע שנוצר כאן. גרוניס הכיר את השיחה הזו שלכאורה התקיימה בין ראש חטיבת ההפעלה לגופמן בשנת 2022. לא רק הכיר, אלא גם העניק ציון יחסית נמוך לסוג התשובה שנתן גופמן לשאלה שנשאל ("לא מדויקת, בלשון עדינה"). ולמרות זאת, ומבלי לקבוע אם היה כאן זדון שמגיע לפגם בטוהר המידות או רק רשלנות מצידו של גופמן, גרוניס החליט לא לזמן את אותו גורם לוועדה ולא ביקש ממנו כל תצהיר. האם גם נשיא העליון בדימוס אשר גרוניס אינו יודע לנהל ועדה ולקבוע בעצמו את שורת העדים שצריך להביא בפניה?

גרוניס הכיר את השיחה שלכאורה התקיימה בין ראש חטיבת ההפעלה לגופמן. ועדיין, ובלי לקבוע אם היה זדון שמגיע לפגם בטוהר המידות, הוא לא זימן את אותו גורם לוועדה. האם גם נשיא בדימוס לא יודע לנהל ועדה ולקבוע את שורת העדים?

אם גם כאן מחליטים שופטי העליון להיכנס בנעלי הוועדה, וזאת אחרי שפיזרו לאורך כל הדיון אמירות מסוג "בעולם של ראיות מנהליות הוועדה היא זו שקובעת"; "יש קביעה, end of story" - באיזו ועדה נצפה בעתיד שהעליון יימנע מלהתערב באופן פעולתה?

הגישה היתה צריכה להיות שונה, והתקדים המתבקש כאן - במיוחד לנוכח ההתנהלות החריגה לרעה של העותרים ושל חלק מהמשיבים "בשם הממשלה", שספגו הפעם מהשופטים הערות חריפות שלא נשמעו באולם הזה בעבר - צריך היה להיות הפוך לגמרי. למעשה, רק לאחרונה השופטים שטיין וגרוסקופף קיבלו החלטה שכזו בתיק אחר, שבו סברו שאין שום סיבה לגרור את בית המשפט לדיון בנושא שגוף אחר אמור להיות בו המילה האחרונה.

זה קרה לפני עשרה ימים. קבוצת עותרים, שבקשתה מביהמ"ש העליון להכריז על בטלותו של תיקון לפקודת מס הכנסה נדחתה - חטפה במקום הוצאות משפט של 100 אלף שקלים. מדובר בסכום שלצערנו לא בכל יום רואים בבית המשפט בתיקים מהסוג הזה, אלא שלשופט גרוסקופף, שכתב את פסק הדין המרכזי, טיפה נמאס. גם מהתנהלות העותרים בתיק, ובעיקר מגרירת בית המשפט לדיון בעניינים שלא לו.

השופט שטיין, שישב באותו הרכב, השתעשע ברעיון להטיל הוצאות לדוגמה בגובה 200 אלף שקלים, אלא שלבסוף החליט להתיישר עם הסכום שקבע גרוסקופף. "מטעמי הגינות", קבע שטיין, מוטב להסתפק כעת באזהרה בלבד, ובפעם הבא להעניש הרבה יותר בחומרה את מגישי העתירות הדומות.

אם בג"ץ מבקש לחנך עותרים לא להפוך אותו לערכאת ערעור על כל החלטה שלא מוצאת חן בעיניהם - פרשת גופמן היא מקום טוב להתחיל בו. גרוסקופף ושטיין כבר סימנו את הקו הזה.