ב־1924 פרנץ קפקא גסס בסנטוריום ליד וינה. הוא מת בטרם השלים את כתב היד של "הטירה". הגיבור ק. לעולם לא יגיע אל המגדל, לעולם לא יבין את החוקים הסמויים ששולטים בחייו, לעולם לא יפגוש את הפקידים שמחליטים על גורלו מאחורי דלתות נעולות. קפקא מת, אבל הסיוט שתיאר לא מת.
כעבור שבעים שנה, בירושלים, השלים אהרן ברק את מה שקפקא לא סיים. הוא בנה את הטירה.
זו הסיבה שאני כותב מאמר תגובה שני לפרופסור יניב רוזנאי. כי רוזנאי שומר על הטירה. רוזנאי מנסה לשכנע אותנו שהמהפכה הרדיקלית ביותר - היכולת של פקידים לפסול את חוקי היסוד של הריבון - היא בעצם "שמרנות".
וכשניסיון להחזיר מעט שליטה לידי הריבון הדמוקרטי היא "אנרכיה", זו גניבת דעת. זה שיחדש אורווליאני.
בטירה של קפקא, הפקיד בורגל מסביר לק' המותש כי "החלטות המנהל ביישניות הן כנערות צעירות". הן לעולם מעורפלות, הן תמיד נתונות לפרשנות נוספת של הדרג הבכיר והן תמיד מוצגות כהכרח בלתי נמנע.
זהו בדיוק המנגנון של רוזנאי. הוא הופך את הערכים הסובייקטיביים של קבוצה קטנה לליבה חוקתית מקודשת. אחר כך הוא מביט בעלבון בציבור שמעז לשאול מי בכלל הסמיך אותו לקבוע מהי אותה ליבה.
אצל רוזנאי, ערכים פרטיים של קבוצה מצומצמת מוכרזים כ"ליבה חוקתית". מרגע זה הם חדלים להיות דעה והופכים לתשתית. וכשהציבור שואל מי קבע מהי אותה ליבה, מי מדד את עומקה, מי החליט היכן היא מתחילה והיכן היא נגמרת, הם מביטים בך במבט תמה ושואלים "איך אפשר לערער על עיקרון יסוד?"
כאן מתגלה הכשל. עיקרון יכול להיחשב לעיקרון יסוד רק אם הוא מובן מאליו. כזה שלא צריך להגן עליו, כי בלעדיו הכל קורס. אבל ברגע שעיקרון עומד בלב מחלוקת ציבורית חריפה, הוא כבר לא יסוד. הוא קומה בטירה.
רוזנאי מנסה להרגיע. הוא טוען שהגבלת הכנסת אינה פגיעה בדמוקרטיה אלא הגנה על רצון העם. הוא מצטט את אהרן ברק: "העם, הריבון, לא הסמיך את הכנסת לבטל את עקרונות היסוד". אבל העם הזה מעולם לא התכנס. לא היתה אסיפה. לא התקיים דיון. אין פרוטוקולים.
ב־1948 לא נערכה אסיפה מכוננת. מגילת העצמאות נכתבה על ידי פקידים. הכרזת העצמאות התקבלה בידי מועצת העם, 37 אנשים שמונו על ידי מוסדות היישוב. הם לא נבחרו בבחירות כלליות. הבחירות הראשונות לכנסת התקיימו רק בינואר 1949, אחרי שהמסגרת כבר עמדה על רגליה. ומי היו אז האזרחים? כ־650 אלף יהודים.
בתוך שנתיים הצטרפו אליהם עוד כ־700 אלף. עולים מתימן, עיראק, מרוקו ולוב, וניצולי שואה מאירופה. הם לא היו בחדר. הם לא השתתפו בדיון. הם לא קבעו עקרונות. היום, צאצאיהם הם רוב הציבור בישראל.
אפשר לטעון שגם החוקה האמריקנית נכתבה בלי נשים ובלי שחורים, ובכל זאת היא מחייבת. אבל ההשוואה מחטיאה את העיקר.
החוקה האמריקנית היא מנגנון. היא קובעת מי מחליט, איך מחליטים, ואיך משנים החלטות. היא אינה קובעת אילו החלטות נכונות. שאלות מהותיות, כמו הפלות והזכות לחיים, נותרות פתוחות להכרעה פוליטית, ולכן התשובה להן משתנה ממקום למקום ומזמן לזמן.
רוזנאי טוען למשהו אחר.
לטענתו, כבר ב־1948 נקבעו תכנים מהותיים שאסור לגעת בהם לעולם. "עקרונות יסוד". לא כללי משחק, אלא תוצאות. אלא שבן־גוריון אמר במפורש שמגילת העצמאות איננה חוקה. לא היה רגע מכונן. לא ניתנה הסמכה.
כדי לגשר על הפער הזה, רוזנאי ממציא אסיפה שמעולם לא התקיימה ואז הוא מבקש מאיתנו לציית להחלטותיה. זו מעבר לתורת היד המתה - זו תורת היד הלא קיימת. ניסיון לכבול את הציבור הישראלי להכרעות של קומץ אנשים משנות ה־40 שלא ייצגו אותו, שלא נבחרו על ידו, ושלא התכוונו לקבוע עבורו גבולות נצחיים.
כתבתי כבר על הניסיון של רוזנאי לגייס את אדמונד ברק. זה היה מהלך מבריק, אבל גזלייטינג שקוף. ברק היה מזדעזע מהרעיון שאפשר להתחיל מחדש. למחוק רצף, להמציא יסודות, ולקרוא לזה שימור.
אהרן ברק לקח מערכת קיימת, מתפקדת היטב, והכריז בדיעבד על סמכות שלא ניתנה, ובנה מבנה חדש מתוך שני חוקי יסוד שלא נועדו לכך. אחר כך טען שזו אותה טירה ישנה, רק משופצת.
אבל זו לא טירה משופצת. ברק בנה את הטירה של קפקא שגרים בה הרועים של אפלטון. מי שנכנס בשעריה מתבקש להאמין שהיא תמיד עמדה שם. מי שמפקפק, מגלה שהוא אנרכיסט מסוכן.
כדי להכשיר את השרץ, רוזנאי פונה החוצה. הוא מציג סטנדרט בינלאומי. כך עושים בדמוקרטיות אחרות, גרמניה למשל. אבל לגרמנים היו מועצה מכוננת, חוקה וסעיף כתוב בחוקה. לנו אין.
במאמר הקודם הסברנו שהודו היא המודל האמיתי לחיקוי. התיקון החוקתי הלא־חוקתי נולד שם. בעליון ההודי, שבו השופטים בוחרים את עצמם ושומרים על הכוח בתוך המשפחה. וההודים לקחו את זה מקרל שמיט, שהיה משפטן גרמני חשוב בזמן ממשלת ויימאר ואחר כך משפטן נאצי חשוב בזמן הנאצים.
שמיט טען שתמיד יש ריבון שמחליט מעל החוק הכתוב, ושדמוקרטיה ליברלית היא למעשה אשליה. לכן דרוש "שומר חוקה" עליון, שאינו כפוף לפרלמנט.
רוזנאי מאמץ את הכלי, ומתעקש שהשימוש בידיו שונה. שהוא יידע לשמור על הליברליזם. כמו מנתח שלוקח אזמל שתוכנן להרוג, וטוען שבידיו הוא יציל חיים. אבל הבעיה איננה בכוונות, היא בכלי. והכלי הזה נועד להוציא את ההכרעה מידי הציבור. שמיט לא היה מתווכח עם רוזנאי. הוא היה מחייך.
מ.ש.ל, מאחורי כל דמוקרטיה עומד מי שמחליט מעליה.
המאבק שמתחולל היום בישראל איננו בין שמרנים למהפכנים. הוא מאבק בין מי שמאמינים בדמוקרטיה ובריבונות האזרח, לבין קאסטה שהתבצרה בטירה של קפקא והמציאה לעצמה שומרי סף שמגינים על עליונותה המוסרית המדומיינת ועל משאביה הלא מדומיינים.
