לנשיא העליון אין רוב? יש פתרונות אחרים

יצחק עמית יכול היה בקלות לשבץ את עצמו לשבת בראש ההרכב המקורי שדן בעתירות בעניין חקירת אירועי שדה תימן והתנהלות הפרקליטות הצבאית במהלכם. בקלות - משום שעמדתה הרשמית והעקבית של הרשות השופטת ביחס להרכבי סניוריטי היא שבתיקים בעלי "משמעות ציבורית מיוחדת" דן ההרכב הבכיר של ביהמ"ש העליון. בכל פעם שבה הנשיא שיבץ את עצמו ברצון בהרכב כזה, המעניק לו רוב אוטומטי, הסבירו שם שזוהי "הפרקטיקה הנהוגה זה שנים רבות בבית המשפט". אלא שלדיון בעניין שדה תימן לפני שלושה שבועות שובצו השופטים שטיין, וילנר וכנפי־שטייניץ. לאן נעלם עמית?

הוא בוודאי לא היה מנוע מלדון בתיק, אחרת לא היה דן בבקשה לדיון נוסף שהגיעה אליו במטרה להפוך את פסק הדין המקורי. אז האם הוא סבר שפרשת שדה תימן, שמרעידה את המדינה תקופה ארוכה ומעמתת חזיתית את שר המשפטים עם צמרת הפרקליטות והייעוץ המשפטי, אינה מסוג הפרשות שיש להן "משמעות ציבורית מיוחדת"? מסופקני.

שבר שמירה

ערב פסק הדין בעניין שדה תימן, נראה היה שהנשיא עמית מנהל אסטרטגיה נכונה מבחינתו. גלי בהרב־מיארה נתפסה ציבורית כמי שפישלה לאורך הפרשה, והזזתה לטובת חקירת פרשת שדה תימן על ידי גורם אחר נראתה כמו הדרך הנכונה לסגור את האירוע. עמית כנראה לא נבהל מהקו הזה, אך ברור שגם לא היתה לו כל סיבה להוציא אותו אל הפועל בעצמו. להיות חתום על הקביעה שליועצת המשפטית לממשלה יש ניגוד עניינים בפרשה? הרי בשביל זה יש לו הרכבים שמרניים.

ועמית לא טעה בבחירת ההרכב. הוא טעה כשהניח שההרכב השמרני ישאיר עבורו שטח נקי. אלא שתוצאת פסק הדין היכתה את המיליה של עמית בתדהמה, שחוללה תגובת שרשרת. לא רק שהיועמ"שית עומדת בניגוד עניינים בפרשה, אלא שההרכב גם קבע שכל צמרת הפרקליטות מצויה בניגוד עניינים מוסדי. ואולי הגרוע מכל - שר המשפטים מחזיק בסמכות למנות להם מחליף. האש שליחכה עד לאותו הרגע את שולי גלימתה של היועצת המשפטית, החלה להתקדם לכיוון לשכת נשיא העליון. מי שהכריזו על פסק הדין היו שופטים אחרים, אך עמית הואשם בכך שהפקיר להם את העמדה. בעיתון "הארץ" טענו שעמית "שבר שמירה". אורי משגב, שלא קנה לרגע את הסיפור על שיבוצי הרכבים שנעשים "באמצעות היומן", כתב שבמקום "לקחת את המושכות ולעמוד בראש הרכב סניוריטי בדיון בעתירות הנפיצות בפרשת שדה תימן, עמית הותיר את בחירת השופטים בידי הגורל".

עמית מייד הפנים את הביקורת והתיישר, וגם "הפרקטיקה הנהוגה זה שנים רבות" חזרה מהר מאוד לחיינו. בעתירה בעניין מינויו של השופט בן חמו כמחליפו של אשר קולה, עמית טרח לשבץ את עצמו בראש ההרכב, ושם הוא משתדל לפסול את מועמד השר. בבקשה החריגה לדיון נוסף, החסרה כל הנמקה משכנעת, עמית ביקש לקבל את תגובות הצדדים - ועל הדרך, כספתח, הקפיא את מינויו של בן חמו. סוג של פלאפל ראשון בחינם, שכולם יבינו מה מוכרים פה בדוכן.

שחקנים אסטרטגיים

בשונה מהמקבילה האמריקנית של בקשה לדיון נוסף, שבמסגרתה כלל שופטי בית המשפט לערעורים צריכים לאשר את העניין - בישראל ההחלטה הדרמטית הזו נתונה בלעדית לנשיא העליון. הכוח הזה הוא עצום, שכן הוא הופך את הנשיא למעין ערכאת ערעור על החלטות של הרכבי שופטים שלא מוצאים חן בעיניו. האם עמית יעמוד בלחץ שמופעל עליו ויקבל החלטה מקצועית בנושא שדה תימן, או שמא החשש שלו מביקורת נוספת מצד המיליה שלו יוביל אותו לקבל החלטה פוליטית?

לפני שנתיים פרסמו החוקרים גבעתי ורוזנברג מאמר ששמו "מדוע שופטים מאשרים בקשות לדיון נוסף? ממצאים מבית המשפט העליון בישראל", שבדק את כל הבקשות שאושרו לדיון נוסף מאז 2006. לפי סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט, נשיא העליון רשאי לאשר דיון נוסף רק כשההלכה סותרת פסיקה קודמת, או כשמדובר בשאלה חשובה, קשה או חדשה. אלא שצמד החוקרים ביקש לברר מה באמת מניע את ההחלטה - אם אלה שיקולים מקצועיים, או מהלכים אסטרטגיים שמובילים הנשיאים.

אם ההחלטה מקצועית, היינו מצפים שהאישור יינתן אך ורק לפי תנאי החוק, בלי קשר לעמדתו האישית של הנשיא לגבי התוצאה. במקרה כזה, בדיון הנוסף, הנשיא שאישר את הבקשה לא אמור לבלוט, ולא צפוי יותר משאר השופטים להפוך את פסק הדין המקורי. לעומת זאת, אם ההחלטה אסטרטגית, פירוש הדבר הוא שהאישור ניתן משום שהנשיא לא מרוצה מההכרעה. במצב כזה ניתן לצפות שהוא גם ייטה להפוך את פסק הדין משמעותית יותר משאר שופטי ההרכב.

תוצאות המחקר היו חד־משמעיות. ההחלטה לאשר דיון נוסף קשורה מאוד ברצון של נשיאי העליון לשנות את פסק הדין, ולחלוטין אינה נובעת באופן בלעדי מעמידה טכנית בתנאי החוק. נשיאי העליון שאישרו דיון נוסף נוטים להפוך את פסק הדין בשיעור גבוה בהרבה משאר השופטים, ובפער של כמעט 40 אחוזים ביחס אליהם. בתיקים בג"ציים הפער היה גדול עוד יותר. במילים אחרות, ככל שהנושא טעון יותר ציבורית - כך הדיון הנוסף הופך לכלי פוליטי שימושי יותר בידיו של הנשיא.

פרוצדורת הדיון הנוסף היא פרצה הקוראת לנשיא. הניסוח הפתוח של סעיף 30(ב) מאפשר לעטוף כל החלטה פוליטית בצלופן מקצועי. אלא שהפעם הלחץ על עמית גדול בהרבה. מצד אחד, המיליה שלו מצפה ממנו "לתקן" את הנזק שנגרם כשהוא אפשר להרכב שמרני לכתוב את פסק הדין המקורי. מהצד השני, בשיטת הסניוריטי לא בטוח שהוא יוכל להרכיב לעצמו רוב שיהפוך את ההכרעה, גם אם ירצה. ואם יאשר דיון נוסף רק כדי לגלות שאין לו רוב - הוא יישאר לא רק עם פסק דין שלא תוקן, אלא גם עם מבוכה מוסדית כפולה.

אלא שעמית לא באמת צריך רוב כדי להפוך את פסק הדין. כל שנדרש לו זה סבלנות. במערכת שבה הנשיא יכול לעצור את השעון בלי שאיש יוכל לקרוא לו לסדר, לפעמים ההכרעה הכי מוצלחת היא זו שלעולם לא מתקבלת. מי בדיוק יקרא לעמית לסדר אם הוא יחליט פוליטית להשהות עוד ועוד את ההכרעה בבקשה לדיון נוסף, ובכך לבטל דה־פקטו את פסק הדין המקורי? נציב תלונות הציבור על שופטים? כמשיב 3 באותו עניין, כנראה גם הוא יתקשה מאוד לטפל בתלונה הזו.