לידיעת הקורא אהרן ברק: תקופת חז"ל הסתיימה

1.

הודעתו של שר המשפטים יריב לוין על תוכנית התיקונים במערכת המשפט הישראלית יום אחרי צום עשרה בטבת, היתה הכרזת עצמאות של מחנה גדול בעם. במשך שנים צפה בעיניים כלות כיצד צומצמה קשות זכות ההכרעה הדמוקרטית שלו, וניתנה בידי קבוצת שופטים בלתי נבחרת, שכל כמה שנרצה, אינם יכולים להתנתק מהשקפת עולמם. כך, בסוגיות הרות גורל - שעד לא מכבר הוכרעו בבחירות דמוקרטיות - הם עירבו שיקולים ערכיים שנויים במחלוקת כמו היו אקסיומות יסוד.
נוכח מעשי ידיו העומדים לטבוע בים, נזעק השופט בדימוס אהרן ברק אל המערכה. "חרוזי רעל" החונקים את גרונה של הדמוקרטיה הישראלית, תיאר את סעיפי תוכניתו של לוין, ואף כינהו עבריין(!), ותהה מדוע לא התייעץ איתו קודם. עוד הזהיר מפני מלחמת אזרחים, ואף התנדב לעמוד בפני כיתת יורים ולמות על קידוש השם (שמו שלו...) אוי לעיניים שכך ראו.

במאה הראשונה לפני הספירה אמר אבטליון, מגדולי התנאים: "חכמים, היזהרו בדבריכם, שמא תחובו חובת גלות ותִגלו למקום מים הרעים, וישתו התלמידים הבאים אחריכם וימותו, ונמצא שם שמיים מתחלל". שכן, אם אהרן ברק מתבטא כך, מה לנו כי נלין על חברי כנסת המבקשים להתבלט בקקופוניה הציבורית, ולכן מקצינים את אמירותיהם כאילו אין להם עם וחברה ומדינה לנהל?

2.

אנחנו מבינים היטב, השופט ברק, מהי דמוקרטיה ומהו תפקידן של הרשויות במדינה, גם אם אתה סבור ש"עִמָּכֶם תָּמוּת חָכְמָה". בשמה של פרשנות מציאוּת - אחת מני כמה - התלויה בתפיסה אידיאולוגית ופוליטית מסוימת, נגזלה חירות העם להחליט על עתידו.

ברק התייחס ללשון החוק כמו חכמי המשנה והתלמוד בזמנם: פרשנותו התגברה על רצון המחוקק, ובכך יצר הלכה חדשה. את הסמכות הזאת, שהמציא יש מאין, הוריש לממשיכיו, וכך הפכה הרשות השופטת ברצונה גם לרשות מחוקקת. חז"ל התייחסו לחוק המקראי רק כבסיס לדיון, שבמסגרתו פרשנותם בלבד קבעה את ההלכה המחייבת. המשפט העברי לא נלמד ישירות מהתורה, אלא בתיווכם הפרשני של חכמינו. כדי כך הקפידו, עד שאמרו שאין למדים הלכה מהמשנה, אלא רק מהתלמוד המפרש אותה, וודאי שלא מלשון החוק המקראי כפשוטה.

ברק סבור שלכל חוק יש "יסוד סובייקטיבי", כלומר כוונת המחוקק בזמן ובמקום נתונים, ו"יסוד אובייקטיבי", התלוי בפרשנות שהשופט נותן לחוק לפי הבנתו. "עם חקיקתו של החוק הוא ניתק מהמחוקק; יש לו חיים משלו"

גם ברק סבור כך, אמנם באיחור בן אלפיים שנה. לכל חוק, אמר, יש "יסוד סובייקטיבי", כלומר כוונת המחוקק בזמן ובמקום נתונים, ו"יסוד אובייקטיבי", התלוי בפרשנות שהשופט נותן ללשון החוק, לפי הבנתו במכלול הנורמות והערכים של תקופתו.

הפילוסוף ה"ג גדאמר ראה בפרשנות הנכונה שילוב בין שני היסודות, "מיזוג האופקים", בלשונו: המפגש בין האופק התרבותי של הטקסט או של החוק ("סובייקטיבי") עם האופק התרבותי של הפרשן או של השופט ("אובייקטיבי"). ברק העלה זאת על נס, אבל בפועל נתן משקל רב יותר להבנת השופט את החוק על פני כוונת המחוקק: "עם חקיקתו של החוק הוא ניתק מהמחוקק; יש לו חיים משלו".

3.

חוקר המשפט הגרמני גוסטב רדברוך התבטא כי החוק חכם מהמחוקק שיצר אותו. ברק מביא את דבריו, אך מכלול כתיבתו ופסיקותיו מלמד שלא החוק (ובוודאי לא כוונת המחוקק), אלא הפרשנות שהשופט נותן לו, היא המחייבת. במילים אחרות, לא החוק חכם מהמחוקק, אלא השופט חכם יותר משניהם. למעשה, מה שברק ראה כיסוד אובייקטיבי, היה פרשנות סובייקטיבית. כך כורסמה סמכות הרשות המחוקקת לטובת הרשות השופטת, והכנסת הפכה להיות תלויה בחסדי פרשנות בית המשפט.

בחסדו, הואיל ברק לתת משקל כלשהו לתכלית שלשמה חוקק החוק, אבל סייג זאת בכך ש"משקלה (של כוונת המחוקק) נקבע על פי התיאוריה הפוליטית שבית המשפט מוכן לקבלה". ביסוד החוק נמצא רצון המחוקק להגשים מטרות חברתיות ומדיניות, שלשמן נבחר. הכנסת דנה ומצביעה על אישור החוק ביחד עם כוונת המחוקק. ברק טוען ש"לרצון הזה יש ליתן משקל", ומייד מסייג שוב: "מהו משקל זה? שאלה זו טרם התבהרה סופית בישראל". ושוב: "במשטר דמוקרטי, אם מעניקים למחוקק את סמכות החקיקה, הרי משמעות הדבר היא כי מכירים בכוחו לחוקק את אותם חוקים שהוא מתכוון לחוקק. עם זאת, אין להעניק לרצון זה משקל מכריע". הוא מסתייע בקביעתו של רדברוך: "הפרשן עשוי להבין את החוק יותר טוב משיוצריו (המחוקקים) הבינו אותו". ולקביעה הזאת מוסיף: "אכן, לא פעם צריך המחוקק, תוך חיוך על שפתיו, לומר - כפי שהקב"ה אמר שעה שהקשיב לדין ודברים בין רבי אליעזר ורבי יהושע וחבריו - 'ניצחוני בניי, ניצחוני בניי'".

4.

כדאי להתעכב על הדברים, מכיוון שלטעמי הם נמצאים בשורש המחלוקת ביחס לתוכנית השר לוין (אם ננכה את ההתלהמות הפוליטית שהיינו עדים לה בשבוע האחרון). התלמוד מספר על מחלוקת בדיני טומאה וטהרה ("תנורו של עכנאי", בבא קמא נט, ב). בסערת הדיון דעתו של רבי אליעזר לא התקבלה, והוא ביקש להוכיח את נכונותה באותות ובמופתים: עץ חרוב נעקר ממקומו, זרם המים בתעלה שינה כיוון, כותלי בית המדרש עמדו להתמוטט, ואפילו בת קול נשמעה משמיים: "מה לכם אצל רבי אליעזר, שהלכה כמותו בכל מקום". אבל חברו רבי יהושע עמד מול כל אלה וציטט את הפסוק "לא בַשָּׁמַיִם היא". רבי ירמיה הסביר את דבריו: התורה כבר אינה בשמיים, מכיוון שכבר ניתנה לנו, ולכן "אין אנו משגיחין (מתחשבים) בבת קול, שכבר כתבת בהר סיני בתורה 'אחרי רבים להטות'".

בת הקול מייצגת את "כוונת המחוקק", האל שבשמיים, אבל מהרגע שניתנה לבני האדם, הם פועלים על פי כללים שהחשוב שבהם הוא "אחרי רבים להטות". כלומר, במחלוקת על פרשנות החוק לא קובעים כוחות עליונים, אלא רק החכמים, על פי כללים של רוב ומיעוט.

התלמוד מוסיף שרבי נתן פגש את אליהו הנביא, ושאלו: מה עשה הקב"ה כשרבי יהושע אמר "לא בשמיים היא" אלא החכמים קובעים כפי הבנתם? ואליהו ענה: "הוא חייך ואמר, 'ניצחוני בניי, ניצחוני בניי'".

הנה, בהערה אגבית שהביא ברק, לימד על תפיסתו העצמית כשופט: לא פרשן הצמוד ללשון החוק ולכוונת המחוקק המייצג את הריבון - העם - אלא שופט מחוקק שפרשנותו מייצרת הלכות בלא שהוסמך לכך, ולאחר מכן שופטים אחרים מצטטים אותן כמו היו הלכות למשה מסיני.

ובכן, בשבוע שעבר עמד שר המשפטים, יריב לוין, והודיע בשער בת רבים: תקופת חז"ל הסתיימה - הגיע הזמן לכונן מחדש את האיזון הנכון בין הרשויות, ולהשיב לעם את חירותו לקבוע את עתידו.