בעולם משפטי נורמלי, פסק הדין של בג"ץ שביטל את סגירת גלי צה"ל היה מנותח כהפסד צורב לעותרים, ובכללם - בעמדת הקצה, כרגיל - היועצת המשפטית לממשלה. שלושת השופטים דחו את התזה המרכזית שלפיה סגירת התחנה מחייבת מעורבות של הכנסת. השופט שטיין אף כינה אותה "לוקה בהרס עצמי". פסק הדין מכשיר בדיוק את שהעותרים ניסו למנוע: כל ממשלה עתידית תוכל לסגור את גלי צה"ל בהחלטת ממשלה בלבד. השופטים דחו גם את הניסיון לטעון שמאז 2022 "השתנתה נקודת האיזון" בשוק התקשורת, עד שסגירת התחנה בחקיקה ראשית היא הדרך הבלעדית לסגירה.
התוצאה בפועל - ביטול הסגירה הנוכחית - נובעת מפגמים טכניים שקל מאוד לתקן בפעם הבאה: פשוט להרחיק מההגה שרים רודפי סיפוקים מיידיים, כמו שלמה קרעי וישראל כ"ץ.
אמת, גם בפסיקה הזו לא חסרה פובליציסטיקה מיותרת כמו זו של השופט יחיאל כשר, שקבע: "לא ניתן להסכין לכך שבעל סמכות שלטונית יחליט שמשום שדברי שדרן אינם נושאים חן בעיניו, יש 'לסגור את המיקרופון' שלו. שלטון הפועל כך, פועל באופן בלתי דמוקרטי בעליל". הלחמה חדשה שהוטבעה בעקבות דוקטרינת הדגל השחור של טבח כפר קאסם. נדלג על העמדת הסוגיה שלפנינו על אותו מדרג מוסרי משפטי של ירי בחפים מפשע, שחפותם ידועה ליורה טרם פעולתו, ונגיע למהות: ההלחמה מתעלמת מההבחנה היסודית בדמוקרטיה בין הזכות המוחלטת להשמיע כמעט כל דעה לבין שאלת חובת הציבור לממן את הבמה שעליה היא מושמעת. עם זאת, הערות כאלה לא מהוות את עיקר פסק הדין הנוכחי, שדווקא מבוסס, כדבעי, על עובדות - מכתב, הצהרות, הרכב ועדה מוטה - ועל הלכות ברורות וותיקות.
נימוקים חוץ־משפטיים
אלא שזה לא משנה, כי מאז ינואר 23', וביתר שאת מאז הפך יצחק עמית לנשיא העליון, איננו חיים בעולם משפטי נורמלי. בעולם החדש והמופלא שלנו, שופטים משוחררים מכבלי השיפוט הקלאסי ויכולים לקבל החלטות על בסיס "הנמקות 'לבר־משפטיות' (חוץ־משפטיות; י"א) השייכות למחוזות השכנים למשכננו", כהגדרת השופט דוד מינץ, שביקר את התופעה. מכאן שאין כל חשיבות להלכה הנוכחית ולנימוקיה. ההרכב הנוכחי ששולט בביהמ"ש העליון כלל לא מייחס להם חשיבות.
וכך, אם מחר תבקש ממשלה לסגור את התחנה, והפעם היא תקפיד לעשות זאת בדיוק לפי הכללים המנהליים שהותוו כאן - תמנה ועדה מאוזנת, תציג במליאתה את מלוא החלופות, תתעד את הדיון בפרוטוקול מלא וכו' - עדיין הנשיא עמית יוכל לקבוע (כפי שעשה בעניין מינוי נציב שירות המדינה) שההלכה הנוכחית אינה רלוונטית. לא כי הדין ישתנה, ולא בשל הראיות שיובאו לפניו, אלא משום שלתחושתו, ה"נורמות של היום אינן נורמות של אתמול", ו"המשפט צריך להתאים עצמו למציאות המשתנה". קלי קלות.
ההלכה הנוכחית יכולה להתהפך לקביעה שנדרשת חקיקת יסוד ברוב של 80 ח"כים על בסיס דוקטרינה של "הגנה עצמית דמוקרטית על תחנת שידור צבאית", או סתם בשל תפיסת מציאות של שופט, שמי מבאי־ביתו שירת בגל"צ
הנשיא עמית קבע זאת מפורשות: "בית המשפט מוסמך ואף נדרש להיישיר מבטו אל עבר המציאות ולהתאים את פרשנות הדין לשינויי הנסיבות... המציאות עצמה אינה שיקול 'לבר־משפטי', היא חלק בלתי נפרד מעולם המשפט". לשיטתו, מוטל על השופט להעריך את "המשמעות המעשית של החלטתו" כשהוא מתבונן "בתמונה הכללית".
כיצד נרכשת התמונה הכללית הזו שבידי השופט? עמית הבהיר שלא מדובר בדרכים המשפטיות המקובלות, של התבססות על ראיות קבילות או על עקרונות "הידיעה השיפוטית", אלא מחוץ להן. למשל, על בסיס דברים שהוא שומע ממקורביו, או אפילו מסתם האזנה אקראית ל... גל"צ. הנסיבות הפוליטיות המשתנות והשיח הציבורי המבעבע אינם עוד רקע שממנו חובה לשמור מרחק שיפוטי, אלא הם חלק אינטגרלי מהניתוח המשפטי. זו קביעה שסותרת את עקרון היסוד של השיפוט בדמוקרטיה, שלפיו השופט - להבדיל מהפוליטיקאי - חייב להתעלם מהגלים החולפים של השעה.
בעולם כזה אין משמעות להנמקה המשפטית, לכללים שהותוו בקפידה או לדוקטרינות שנבנו במאמץ אנליטי משותף ורב־שנים. בהינף PF, ההלכה הנוכחית יכולה להתהפך לקביעה שנדרשת חקיקת יסוד ברוב של 80 חברי כנסת כדי לסגור את גל"צ, וזאת על בסיס דוקטרינה מדומיינת חדשה שתאומץ ממיאנמר, ושתכונה "הגנה עצמית דמוקרטית על תחנת שידור צבאית", ולמען האמת גם בלעדיה - סתם בשל תפיסת המציאות של אותו שופט, שניזונה מבאי־ביתו ששירתו בתחנה בעבר.
הדין הוא חיזיון
במשך מאות שנים, דורות של משפטנים גדלו על התפיסה ש"הדין הוא היגיון", שהמשפט הוא מערכת כללים לוגית עם היגיון פנימי שחייבים לשמור עליו כדי להתרחק מהטיות אישיות של המעורבים בו. מאוחר יותר נטען ש"חייו של הדין אינם היגיון, אלא דווקא ניסיון", ושהמשפט משקף "סיפור התפתחות של מאות שנים, שלא ניתן להתייחס אליו כאילו הוא מכיל רק אקסיומות ומסקנות מתוך ספר מתמטיקה".
עתה, אצלנו הפכה שלטת התפיסה ש"הדין הוא רק חיזיון", שכן האחרון, כשמו, אינו עובדה שמתקיימת מחוץ לעין הרואה, אלא תלוי כל־כולו בתפיסתו של מי שמתבונן בה ברגע נתון. ההבדל קריטי: אם ה"היגיון" נעוץ בכללים ברורים ושקופים וה"ניסיון" עוגן בהיסטוריה החברתית ובמסורת המשפטית שנצברו לאורך זמן, ה"חיזיון" של ימינו מעוגן רק במה ששופט אחד בוחר לראות ברגע נתון. מ"היגיון" ל"ניסיון" היתה תזוזה של דורות, אבל מ"ניסיון" ל"חיזיון" יש קפיצה של רגע, ותו לא.
לכן, בסיכומו של דבר, העותרים ניצחו לגמרי. לא במובן המשפטי הצר, שבו, כאמור, הם הפסידו ברוב הטיעונים העקרוניים שהעלו, אלא במובן העמוק והאמיתי: ראשית, הם שוב הוכיחו שאין צורך בטיעון משפטי כדי לנצח - די לחכות לטעויות של הצד השני וההנמקה תבוא מאליה. שנית, וזה העיקר, הם ניצחו כי בזכותם גל"צ לא תיסגר כעת, כשאין שום "מחיר" עתידי להנמקה שהביאה לכך. ורק המשפט עצמו, זה שמבקש לנהל חברה לפי עקרונות וכללים שאינם תלויים בזהות הצדדים, הוא זה ששוב הפסיד. הוא ואנחנו.
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו