חשבנו שהגענו לתחתית? השופט עמית והיועמ"שית הראו שיש לאן לרדת

קשה לחשוב על הפסד משפיל יותר לנשיא העליון יצחק עמית מזה שספג השבוע בדיון הנוסף בעניין מינוי נציב שירות המדינה. והאמת היא שלא עצם ההפסד הוא העיקר במקרה הזה, ואפילו לא העובדה שמדובר בהפסד בתיק דגל. העניין הוא שעמית הצליח, באופן חריג למדי, להפסיד הפעם קודם כל לעצמו.

הרי בשנת 2011, כשסוגיה כמעט זהה עמדה בפני בית המשפט, וראש הממשלה ביקש למנות את הנציב בעצמו, ללא מכרז, ולהסתפק בוועדת מינויים שתוודא בדיעבד התאמה של המועמד לתנאי הכשירות, היה זה עמית שהצטרף לפסק הדין שקבע כי "לא ניתן לומר כי מינוי בדרך של ועדת מינויים חורג ממתחם הסבירות". אלא שהפעם ביקש עמית לטעון בדיוק את ההפך. לשיטתו, לממשלה הנוכחית דווקא אסור למנות נציב בדרך הזו.

עמית טען כי לא הוא ששינה את עמדתו, ושזו המציאות שהשתנתה. הוא הסביר בפסק הדין כי "מה שהיה סביר בשנת 2011 כבר אינו סביר בשנת 2026". תופעת הטבע הייחודית הזו מוסברת על ידי מה שעמית מכנה בחוות הדעת שלו "שינויים נורמטיביים". ובמילים אחרות - אמנם החוק נותר ללא שינוי, אך התוצאה המשפטית הרצויה בעיניו בהחלט השתנתה. אבל מדוע בעצם?

קשה שלא להבחין כי התיאוריה המשפטית שעמית מבקש להתבסס עליה נשענת באופן ברור על משנתו של המלומד הידוע י. לפיד, שפיתח בהקשר אחר את דוקטרינת "אנשים אחרים, זמנים אחרים", כשהתבקש להסביר מדוע חסימות כבישים בזמן ההתנתקות היו אסורות, אבל כשמדובר במחאה נגד הרפורמה המשפטית הן תמצית הדמוקרטיה. הטיעון של עמית בעניין הדרך למינוי נציב שירות המדינה מגיע אמנם עם תוספת של גלימה שחורה, ופחות ג'ל בשיער, אבל בתמצית הוא אומר אותו דבר. זה בסדר גמור לאסור על האנשים האלה היום את מה שלאנשים אחרים התרתי אך שלשום.

קצה חוט משפטי

ואף שההתנהלות הזו של הנשיא עמית מוזרה ביותר, היא עדיין לא הצליחה לגרד את תחתית החבית שאליה הידרדרה, כמעט כמו בכל פרשה גדולה אחרת בעת האחרונה, עמדת היועצת המשפטית לממשלה שהוצגה בתיק הזה. בחירתה של היועצת שלא לייצג את הממשלה גם הפעם, ולמעשה להצטרף לעמדות העותרים נגד הממשלה, היא שפל שלא היה כדוגמתו. ולא משום שההחלטה הזו הובילה אותה שוב להפסד צורב ולדחיית עמדתה בבית המשפט, בפעם המי יודע כמה. וגם לא בגלל הקריאה החריגה של השופטים סולברג ומינץ להפקת לקחים מצידה. אלא כי זה היה אמור להיות מקרה פשוט שבו היא נאבקת למען הממשלה, ומציגה בקלות יחסית את עמדתה.

הרי תפקידיהם של עמית ובהרב־מיארה שונים מאוד. העמדה של עמית, הזונחת את הדין המצוי בשם הדין הרצוי בעיניו, היא עמדה קיצונית, אבל עם כל הביקורת עליה - לשופט מותר עדיין להחזיק גם בעמדה קיצונית. בהרב־מיארה, לעומת זאת, מייצגת את הממשלה. היא אינה מחזיקה בשיקול דעת רחב ועצמאי כמו זה שמחזיק בו נשיא העליון, וחובותיה כלפי הממשלה ברורות מאוד.

בספר "שורשים במשפט" סיפרה נשיאת העליון ופרקליטת המדינה לשעבר דורית ביניש, לא בדיוק סמל ומופת לשמרנות משפטית, עד כמה תפקידו של הייעוץ המשפטי לממשלה מחייב אותו לטעון בשם הממשלה ולהגן עליה. היא מעידה כי בתקופתה פעלו "בהתאם לחובה לייצג את המדינה גם במצבים קשים", והוסיפה כי לא היה זה תמיד "בעניינים שהזדהינו עם ההחלטות". היא הסבירה כי מעולם לא ראו עצמם "קובעי מדיניות", ולכן "אם היה קצה חוט משפטי בידינו, מילאנו את החובה לטעון כל שניתן וראוי".

ההשוואה הזו, אפילו לדמות מסוגה של ביניש, מבהירה עד כמה עמוקה התהום שבהרב־מיארה מדרדרת אליה את מוסד הייעוץ המשפטי לממשלה. הרי לטעון שעמדת הממשלה אינה סבירה באופן קיצוני, ולכן לא תיוצג על ידי אנשי הייעוץ המשפטי, זה דבר אחד. אבל לטעון את זה כשפחות או יותר 20 נציבי שירות מדינה מונו בשיטה מאוד דומה, זה כבר דבר שונה מאוד.

וכשדעת מיעוט ברורה של המשנה לנשיא, נעם סולברג, שמאשרת את דרך המינוי הזו, קיימת בהליך המקורי, וכשאליה מצטרף התקדים המשפטי של שנת 2011, וכשהוא עצמו נסמך על עמדת אחד מקודמיה בתפקיד של בהרב־מיארה - יש פה הרבה יותר מאותו "קצה חוט" מהסוג שעליו דיברה ביניש. ובכל זאת, בהרב־מיארה בחרה (גם) בתיק הזה להתעלם מאותה "חובה לייצג את המדינה" שהיתה ברורה לביניש ולאנשיה, ושעליה מושתת מוסד הייעוץ המשפטי בכללותו. הלוואי שרמות גבוהות במיוחד של רשלנות מקצועית היו יכולות להוות הסבר מוצלח להתנהלות הזו.

הרחק מעיני הציבור

הקושי עם העמדה של בהרב־מיארה אינו רק בהתעלמות שלה מהדין המצוי לטובת הדין הרצוי, וההתפרקות שלה מחובותיה כלפי הממשלה. זה גם האופן החד־ממדי והפרובינציאלי כל כך שבו היא תופסת את הדין הרצוי עצמו. לשיטתה, ברור לחלוטין כי מינוי ישיר של פקיד בכיר, מסוגו של נציב שירות המדינה, על ידי מי שעומד בראש המדינה, הוא עניין לא רצוי במדינה דמוקרטית. אלא שהתפיסה הזו מנוגדת לחלוטין לאינטואיציות דמוקרטיות די בסיסיות המקובלות מאוד בשיטות אחרות. הדוגמה הבולטת לכך מגיעה כמובן מארה"ב, שבה קובעת החוקה באופן מפורש כי כל הפקידות הבכירה בשלטון הפדרלי חייבת להתמנות על ידי הנשיא באופן ישיר (בהסכמת הסנאט), ולא בשום דרך אחרת. הרעיון הזה מושרש בתרבות האמריקנית מיום היווסדה.

כשאלכסנדר המילטון צריך היה להסביר את ההיגיון שמאחורי מינוי ישיר של הפקידות הבכירה על ידי הנשיא, ולא באמצעות ועדה של כמה חברים, מהסוג שאנשי הייעוץ המשפטי שלנו התמכרו לו, הוא הסביר כי רק כך ניתן להגיע למצב שבו האשמה על הצעת מועמד גרוע תיפול "על הנשיא לבדו". לעומת זאת, כאשר מדובר במנגנון מינוי של ועדה, שהיא גוף אשר "מונה שלושה עד חמישה אנשים", המסתגר לו בחדר ישיבות סגור ומקבל החלטה "הרחק מעיני הציבור", המילטון טען כי לעולם לא יהיה בביקורת על מינוי רע שהוחלט עליו "לא חריפות ולא יכולת להתקיים".

היום קוראים לעניין הזה "אחריותיות" (accountability). וזה אומר בפשטות שלא ייתכן כי מי שממנה פקיד בכיר במדינה יהיה גוף שאינו נותן דין וחשבון לציבור, ושלעולם לא ניתן יהיה לבוא איתו חשבון פוליטי, ככל שיתגלה שהבחירה שלו היתה במועמד כושל. הרעיון הדמוקרטי הזה כל כך מושרש, שהפסיקה האמריקנית של השנים האחרונות מרחיבה אותו.

החל מראשית העשור הקודם בתי המשפט האמריקניים במגמה ברורה של פסילת סעיפי חוק שאינם מאפשרים פיטורים ישירים וקלים, של פקידות בכירה, על ידי הנשיא. אמנם סמכות הנשיא לפטר פקידים בכירים, בניגוד לסמכותו למנותם, אינה מופיעה בחוקה, אלא שהאינטואיציה הדמוקרטית מאוד ברורה כאן. הסמכות לפטר פקידים בכירים בשעת הצורך, כמו הסמכות למנותם, חייבת להיות בידי העומד בראש המדינה.

מה שעבור היועצת המשפטית נתפס כ"בלתי סביר בעליל" הוא תמצית הדמוקרטיה במדינה זניחה כמו ארה"ב. ומה שעבור האמריקנים הוא בלתי חוקתי ומנוגד לכל אינטואיציה בדבר צורת השלטון הרצויה, הוא מה שהפך אצלנו בשנים האחרונות לאידיאולוגיה שאנשי הייעוץ המשפטי מבקשים להשליט. גם כשהיא מנוגדת ללשון החוק הברורה ולכל תקדים שנקבע בנושא. אבל אל תאשימו אותם. זה הכל באשמת השינויים הנורמטיביים.