כשיצחק עמית אישר לרמוס את דוח שמגר

בשנת 2010 ביקשה הממשלה למנות את יהודה ויינשטיין ליועץ המשפטי לממשלה. אלא שהיתה בעיה קטנה: הוועדה המקצועית בראשות השופט תיאודור אור לא המליצה עליו ברוב הנדרש של ארבעה חברים מתוך חמישה, כפי שנקבע בדוח שמגר. ויינשטיין זכה לשלושה תומכים בלבד, בדיוק כמו שלושת המועמדים שמולם התמודד. הממשלה החליטה לדרוס את מסקנות ועדת שמגר, ובהחלטה חריגה, חד־פעמית לשיטתה, בחרה למנות את ויינשטיין בעצמה מבלי לקבל את המלצת ועדת אור.

העתירה שהוגשה נגד המהלך, ושטענה שמדובר בסטייה אסורה מדוח שמגר, נדחתה בידי נשיא ביהמ"ש העליון דאז, אשר גרוניס. בנסיבות שנוצרו, לקראת תום הקדנציה של היועץ המשפטי המכהן, הוא הצדיק את הסטייה מההליך שנקבע בוועדת שמגר, והקדיש לנימוקי פסק הדין עמוד אחד בלבד. אחד משני השופטים שהצטרפו אליו בפסק הדין הקצר היה יצחק עמית. השבוע, 15 שנה מאוחר יותר, פרסם עמית - הפעם כנשיא ביהמ"ש העליון - פסק דין בן 29 עמודים, שבו ביטל את החלטת הממשלה לפטר את היועצת המשפטית, גלי בהרב־מיארה, וזאת בשל השימוש בהליך פיטורים השונה מזה שנקבע בוועדת שמגר. שישה שופטים נוספים הצטרפו אליו.

גם הנימוקים המשמעותיים שהציגה הממשלה בתחילת הדרך, בדבר קיומם של חילוקי דעות מהותיים וממושכים בינה לבין היועצת המשפטית, לא הועילו. בית המשפט בחר להתמקד בפרוצדורה: מנגנון הפיטורים שנבחר והמהירות שבה נקבע. אלא שביחס למינויו של ויינשטיין, העובדה שהממשלה קיבלה החלטה למנותו "בהקדם האפשרי", מבלי שהציגה חלופות לסטייה ממתווה שמגר או כל תשתית עובדתית, ומבלי שערכה עבודת מטה בעניין, לא מאוד ריגשה אז איש מהרכב השופטים של גרוניס. ובכל זאת, השבוע דווקא העניינים האלה גרמו להרכב השופטים של עמית לפסול את ההחלטה, וממילא גם את פיטוריה של היועמ"שית. מה יש לומר? זמנים אחרים, אנשים אחרים.

להיפרד משמגר

האמת היא שעצם הציפייה מצד בית המשפט שהממשלה ה־37 בראשות נתניהו תהיה מחויבת למתווה שמקורו בממשלה ה־28 בראשות אהוד ברק אינה ברורה כלל. גם אם התנהלות הממשלה בניהול פיטורי היועצת המשפטית היתה רחוקה מלהיות מוצלחת - תפיסה שכובלת בפועל ממשלה אחת להחלטותיה של ממשלה אחרת היא תפיסה מוזרה, ולא מאוד מקובלת. אפשר רק לדמיין את הסטנדרט של בית המשפט בישראל מוחל על המציאות האמריקנית, שבה - בטקס המוכר כל כך - בתוך שעות מרגע בחירתו, נשיא נבחר מבטל צווים והחלטות של נשיא קודם. איש לא מבקש ממנו להוכיח שבחן חלופות. זה הרי ברור שהוא בא עם תפיסת הפעלה שונה. לשם כך בחרו אותו. הוא עצמו החלופה.

אלא שגם במציאות הישראלית, קידושה של הפרוצדורה השמגרית, שמכל בחינה מהותית ההסדרים שיצרה איבדו את הרלוונטיות שלהם, כלל אינו ברור. בעיקר כשמבינים שדוח שמגר מסוגל להצדיק את עצמו רק במסגרת מערכת יחסים מסוימת המתקיימת בין הממשלה והיועץ המשפטי מטעמה. בעניין הזה, כדאי מאוד לשוב ולהיזכר בהערותיה של פרופ' רות גביזון לדוח שמגר, שהיא היתה ממנסחיו, ושבמובנים מסוימים מאתגרות אותו ובמובנים אחרים מעניקות לו את נשמתו ומפענחות אותו.

למשל, גביזון הסבירה כי העצמאות הרבה של היועץ המשפטי לממשלה, בין השאר בעניין אופן מינויו ופיטוריו, היא חלק ממנגנונים ייחודיים לישראל "שאינם מקובלים בשיטות אחרות". אלא שמנגנונים אלה לא עומדים בפני עצמם, והם תמיד מהווים רק צד אחד של המטבע. "אנחנו ממשיכים לחזק את יסוד העצמאות בתפקידו של היועץ המשפטי", הסבירה גביזון, "תוך ההדגשה המשלימה כי שיתוף פעולה בינו לבין הממשלה הוא חיוני".

מובן שגביזון, כמו אחרים בסוף שנות ה־90, לא יכלה לדמיין עימות עצים כל כך בין ממשלה והיעוץ המשפטי מטעמה, כמו זה שמתקיים בין הממשלה הנוכחית לגלי בהרב־מיארה. ובדיוק בגלל זה, המשוואה השמגרית, שמצדיקה עצמאות חריגה והגנה מפני פיטורים אך באותה השעה קושרת זאת בשיתוף פעולה חיוני עם הממשלה, ודאי אינה רלוונטית עוד. היא פשוט לא מתקיימת.

למעשה, פסקה אחרת של גביזון היא הרבה יותר רלוונטית בסיטואציה הנוכחית, שבה לא ברור מה הטעם בהמשך התבצרותה של היועצת המשפטית בתפקידה, כשאיש משרי הממשלה לא מתכוון עוד להיוועץ בה. וכוונתי לפסקה שבה גביזון מסבירה כי "עבודה בשירות הממשלה אינה כורח". בהמשך לכך קובעת גביזון: "מי שחפץ להקדיש את כל מרצו לתפקיד החשוב של 'כלב השמירה' של השלטון, מי שאין לו אמון ברשויות, יכול וצריך למצוא לו תעסוקה אחרת. הרשות לא יכולה לדרוש שיסייעו לה לעבור על החוק, או שיעצמו עיניים כשהיא עושה זאת", מבהירה גביזון, "אך היא יכולה וצריכה לקבל ליווי מקצועי יצירתי ואמין, במסגרת החוק, ממי שעובד בשירותה". האם יש אדם אחד במדינת ישראל שמאמין שזה עדיין סוג הליווי המשפטי שבהרב־מיארה מעניקה לממשלה?

רשות רביעית

פסק דינו של בית המשפט המונע את פיטוריה של היועצת המשפטית לממשלה מתעלם מהרציונלים הללו של דוח שמגר ומההיגיון הפנימי שעמד בבסיסו. הוא מותיר על כנו בעיקר את הפרוצדורות המיושנות שנקבעו בו, תוך קידושן וכמעט בלי לאפשר בפועל את תיקונן. בהגנתו על בהרב־מיארה מפני פיטורים, ותוך התעלמות מן הקרע העמוק בינה לבין הממשלה, בית המשפט מבקש להגן על הייעוץ המשפטי לממשלה, אך לא על שיתוף הפעולה הנדרש בינו לבין הממשלה. הוא לא מייצר ייעוץ משפטי עצמאי במובנו הראוי, בעיקר בתחום הפלילי ובנוגע ל"החלטות ספציפיות של העמדה לדין", כפי שהסבירה גביזון בדוח שמגר. הוא מייצר עצמאות מהסוג שגביזון הזהירה מפניו: "רשות רביעית בתוך הממשלה".

בכנס של העמותה למשפט ציבורי לאחרונה, מני מזוז, שכיהן גם כשופט עליון וגם כיועץ המשפטי הראשון שמונה על פי דוח שמגר, הסביר כי אין כל בעיה בכך שעמדת היועצת המשפטית לממשלה נדחית לאחרונה לא פעם בבית המשפט, וזאת בשעה שעמדתה הנפרדת של הממשלה מתקבלת. הסיבה לכך, על פי מזוז, היא שגם החלטותיהן של ערכאות נמוכות מתהפכות לא פעם בערכאות גבוהות, וזאת מבלי לפגוע בלגיטימיות של הערכאה הראשונה.

אלא שההסבר הזה הוא תמצית הכשל בתפיסת ההפעלה החדשה של הייעוץ המשפטי לממשלה. במקום לטעון את הטענות החוקיות הכי טובות של הלקוחה שלו ולהגן עליה בבית המשפט, גם במחיר הפסד מדי פעם בפעם, הוא בוחר לשפוט אותה בעצמו. הוא רואה את עצמו לא כנציג הממשלה הפועל מטעמה מול הרשות השופטת, אלא בדיוק להפך - כעוד ערכאה שיפוטית, ולמעשה כנציגו של בית המשפט הפועל מול הרשות המבצעת. איפה זה ואיפה הליווי "המקצועי, היצירתי והאמין" שגביזון הצדיקה באמצעותו את דוח שמגר?