עברו כמעט שלוש שנים מאז התראיין נשיא העליון לשעבר, אהרן ברק, לתוכנית "פגישה" של רוני קובן. התנגשות הציוויליזציות שהתרחשה שם באולפן הניבה לא מעט פנינים, ואחת הזכורות שבהן היתה הרגע שבו נשאל ברק אם הוא רואה את עצמו חלק מישראל הראשונה או השנייה. "אני ישראל השנייה, מה זאת אומרת?" השיב ברצינות גמורה. וקובן נותר המום.
הפער הבלתי מוסבר הזה שבין עוצמה חסרת תקדים והצלחה מקצועית חריגה - שלהן זכה ברק במסגרת תפקידיו כנשיא בית המשפט העליון וכיועץ משפטי לממשלה - לאופן המוחלש שבו הוא תופס את עצמו, נותר אצלי בלתי מפוענח. לפחות עד לפני כמה ימים, כשבמסגרת נאום, מהסוג שמשמיעים בהפגנות קפלן, תיאר ברק את ישראל בתור מדינה שממשלה סמכותנית שולטת בה שלטון ללא מצרים, והכריז "איננו אזרחים, אלא נתינים".
כמו בעניין ישראל השנייה, כך גם בעניין הנתינים - ברק מכחיש סדרתי של הכוח שממנו הוא נהנה ושאותו הפעיל. מי שהיה לסמל המובהק של הכפפת הרשויות הנבחרות בישראל לבית המשפט, ובכך נישל את אזרחי ישראל מזכותם להשפיע, באמצעותם בחירתם, בנושאי מפתח - מתעקש שלא לזהות את עוצמתו של מוקד הכוח שהוא עצמו פיתח, ואת המהלך להחלשתן של הכנסת והממשלה שאותו הוביל הוא עצמו. בשונה מקובן שניסה, עוד במהלך הראיון, להעיר לברק שהזיהוי שלו את עצמו כישראל השנייה עשוי להיתפס כמנותק, הפעם - בעניין הנתינים - איש לא תיקן אותו. ולא במקרה. הוא נשא את הנאום שלו בכנס של העמותה למשפט ציבורי.
בית המשפט טעה
כבכל שנה שבה יצא לי לבקר בכנס הזה, שבו משתתפים בכירי עולם המשפט, גם השנה הצליחה להדהים אותי, ואולי השנה באופן מיוחד - המונוליתיות המחשבתית שמאפיינת אותו. והמונוליתיות המחשבתית הזו אינה מאפיין יחיד של הכנס, שכן אליה מצטרפות גם תחושת הנרדפות והקורבנות שרבים מהמשתתפים בו חשים, ותמונת עולם של בני אור ובני חושך שבה הם מחזיקים. כל אלה מתנקזים לכנס מדכדך שמשתתפת בו הגמוניה שוקעת, המסרבת לקבל את העובדה שתהליך חילופי האליטות החל מזמן, ושזו כבר מזמן לא שאלה של אם, אלא רק של מתי ואיך.
הקדשתי את ההרצאה הקצרה שלי לצורך הדחוף לעריכת תיקונים במערך הייעוץ המשפטי לממשלה לאחר שורת כישלונות, כולם מהעת האחרונה, שבהם שוב ושוב נדחתה עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה על ידי שופטי העליון. העניין הזה דרמטי, שכן ההצדקה המסורתית לכך שהייעוץ המשפטי לממשלה מביע בפני בית המשפט עמדה עצמאית שאינה מקובלת על הממשלה, היא הטענה שהייעוץ המשפטי הוא הפרשן המוסמך של החוק ומי שיודע הכי טוב לזהות עבור הממשלה מהו הדין. אך מה קורה כששוב ושוב מתברר שההנחה הזו שגויה, שהייעוץ המשפטי אינו מצליח לזהות את הדין נכונה, ובית המשפט דוחה שוב ושוב את עמדתו?
למנחה הפאנל שבו השתתפתי, שופט העליון לשעבר מני מזוז, היה הסבר מקורי שייתר מבחינתו את הצורך בתיקון. ברוב הדוגמאות שהבאתי, כך טען בפני הקהל, מדובר אמנם בעמדות הייעוץ המשפטי שנדחו על ידי בית המשפט, אלא ששום פגם לא נפל בעמדת הייעוץ המשפטי. למעשה, מדובר בטעויות שנפלו דווקא בפסיקת בית המשפט. הצדק, איך לא, היה לצד היועצת המשפטית.
הייתי בטוח בהתחלה ששמעתי לא נכון, אבל כן, זו בדיוק היתה התזה. ובדיוק באקלים הזה דיבר ברק. האמירה המנותקת שלו, על הפיכת אזרחי ישראל לנתינים, לא תוקנה על ידי איש מבאי הכנס, כי איש מהם לא ממש חולק עליה. הצורך המוחלט והחד־משמעי להצדיק את המאבק בממשלה מכשיר מבחינתם כל עניין. אפילו ביקורת על בית המשפט, שבעבר זכה בקבוצה זו למעמד של קדושה. כי אחת מן השתיים: או שבית המשפט מאמץ עמדת אנטי־ממשלתית ואז הצדק איתו, או שהוא מאמץ עמדת פרו־ממשלתית ואז ברור שמדובר בטעות משפטית מצידו. באקלים כזה שבו כל האשמה מוטלת על הממשלה, וגם לא רסיס ממנה על גורם אחר - הטענה על אזרחי ישראל שהפכו לנתינים מתקבלת בהבנה מלאה, וכנראה גם בלא מעט הערכה.
ביזור עצמי?
למול הוורטיגו הזה, נדירה כל כך, וחשובה כל כך, העמדה שהציג השבוע השופט נעם סולברג, במאמרו שהתפרסם בכתב העת "השילוח". בעוד בכנס למשפט ציבורי לא נשמעה ולו רמיזה דקה לחשבון נפש מצד המערכת המשפטית, סולברג הציג תמונה שונה לחלוטין. במסגרת המאמר הטרי מצביע המשנה לנשיא העליון על חלקו של בית המשפט במשבר החוקתי הנוכחי. הוא עוסק בצורך להקפיד על כך שהרשות השופטת לא תסיג את גבולן של הרשות המחוקקת והמבצעת. הוא מבהיר שאין להחליף את שיקול דעתן של רשויות אלה בשיקול דעת בית המשפט. הוא מדבר על המצב במושגים של "נזק רב", שלא בקלות יתוקן. הוא מזהיר מפני "אימפריאליזם" משפטי, שחותר תחת הכוח המוקנה באופן לגיטימי לרשויות האחרות. איפה זה, ואיפה הנתינים המסכנים של ברק?
אלא שכאן גם טמונה הבעיה בכתיבה של סולברג, והיא נוגעת לסוג הפתרון שאותו הוא מבקש לקדם. סולברג קורא לחבריו לבית המשפט לתקן את דרכיהם. וזהו, זה הפתרון. זה כמובן כיוון יפה, וכזה שאפילו הצליח מעבר למשוער בסיפור של יונה הנביא ואנשי נינווה. אבל בכל סיטואציה אחרת מדובר במתכון בטוח לכישלון, ומסיבה מאוד ברורה. כי זה פתרון שאינו מתיישב עם התובנה הבסיסית שמחברי הפדרליסט, שאליהם מתייחס סולברג לא פעם במאמרו, גיבשו כבר לפני 250 שנים. כוח לעולם לא מרסן את עצמו, גם אם מבקשים את זה ממנו ממש בנימוס.
בעוד שלוש שנים סולברג צפוי להתמנות לנשיא העליון. והוא צריך להתחיל לגבש לעצמו את רשימת התיקונים לחוקי היסוד שאותם יוביל כנשיא יחד עם הכנסת, וזאת כדי להגביל את כוחו האימפריאליסטי של העליון. מהלך כזה, שלראשונה עשוי להיעשות בהסכמת ראש הרשות השופטת, יוכל להיות התחלה טובה של תיקון המערכות. כל דבר אחר שנסמך על פעולה וולונטרית של חבריו לכס השיפוט יתנפץ לחופי היקום האלטרנטיבי שבו הם חיים, ואשר במסגרתו הממשלה החלשה שלנו, והעומד בראשה שמגיע שלוש פעמים בשבוע לבית המשפט המחוזי, הם נציגיו של משטר עוצמתי ואפל. מול שלטון כזה איש לא יתנדב לוותר על כוחו.
