להחזיר את מערכת המשפט למסלול

תפקידו של בית המשפט הוא לפסוק לפי חוק. על השופט ליישמו - לא לפסוק לפי מה שהוא חושב כי החוק צריך היה להיות. על מערכת המשפט להקפיד כי הציבור ומערכות השלטון יפעלו במסגרת עקרונות יסוד מחייבים במשטר דמוקרטי, ובהם העיקרון שלפיו "אי־ידיעת החוק אינה פוטרת". כאשר אי־ידיעת החוק אינה פוטרת מאחריות - הצד השני של המשוואה הוא כי פעולה על פי חוק היא מותרת. ואכן, עקרון יסוד אחר במשטר דמוקרטי הוא כי "לאזרח מותר לעשות כל מה שהחוק לא אסר עליו. לרשויות אסור לעשות מה שהחוק לא התיר להן".

הבעיה במערכת המשפט בישראל נובעת מכך שהשופט אהרן ברק הנחיל לה את גישתו המופרכת שלפיה כל שופט יכול לפרש כל חוק כראות עיניו, היום כך ומחר אחרת. לדבריו, "השופט עשוי לתת לחוק פירוש חדש. זהו פירוש דינמי המבקש לגשר על הפער בין משפט לבין מציאות חיים משתנה מבלי שיהיה צורך לשנות את החוק עצמו". העיוות החמור של גישתו הפסולה מופיע גם בהמשך: "החוק נשאר כשהיה, אך מובנו השתנה שכן בית המשפט נתן לו פירוש חדש התואם את הצרכים החברתיים החדשים".

אולם תפקידו של השופט אינו לקבוע "את הצרכים החברתיים החדשים", ואף לא להכפיף את הציבור לזווית ראייתו האישית בתחומים שונים (חברתיים, פוליטיים, מדיניים). תפקידו הוא לפסוק על פי חוק. כאשר הוא פוסק לפי "הצרכים החברתיים החדשים" אשר נראים בעיניו, הוא פוגע באמינותה של מערכת המשפט ומשבש את המבנה הדמוקרטי המבוסס על כיבוד החוק.

השופט ברק קבע גם כי "לשופט־הפרשן" יש סמכות לפרש כל מסמך משפטי ("חוקה, חוזה וצוואה" כהגדרתו) באופן אשר אינו מתאים לכתוב בהם (כלשונו "לתת ללשון הטקסט משמעות שהיא אינה סובלת"), והכל כדי להגשים את התכלית שהשופט רוצה בה אף שמנסחי החוק, או החוזה או הצוואה, לא רצו בה.

זו הפיכה שיפוטית פסולה שכן על שופט לפסוק לפי חוק, ורק לפי חוק. כך גם לגבי כל מסמך משפטי. את תכלית החוזה, הצוואה או החוק קובעים אלו אשר כתבו אותם. על השופט לפסוק רק לפי הכתוב, ולא לפי מה שהוא חושב כי היה צריך להיות כתוב.

בהתאם לגישתו של ברק השתלטה מערכת המשפט על כל תחומי החיים, במישור הפרטי ובמישור הציבורי גם יחד. נוסח החוזה, או הצוואה, אינו מחייב אותה. גם לא נוסח החוק. זהו מצב בלתי תקין. יש לתקנו.

בספרי "הכח ממכר" תיארתי כיצד ניתן להחזיר את המבנה הדמוקרטי על כנו באמצעות חקיקה פשוטה ומתחייבת. כדי שמערכת המשפט תוכל לשוב ולתפוס את מעמדה הראוי עליה לוודא כי היא ממלאת כהלכה את תפקידה לשפוט על פי החוק, אינה נוטלת לעצמה מטלות לא לה בניהול המדינה, אינה משבשת את המבנה הדמוקרטי על ידי יצירת אימפריאליזם שיפוטי הפועל על פי אמות המידה האישיות של השופט ולא על פי החוק. את מה שלא עשו ממשלות ישראל עד כה, ראוי כי תעשה הממשלה החדשה. לא בהתלהמות. לא בהרס מערכת המשפט. נהפוך הוא. בחיזוקה על ידי חקיקה ברורה ומושכלת, אשר תיתן לחוק ולכל טקסט משפטי את התוקף המחייב ולא תאפשר פרשנות המנוגדת לו.