על חוקתיות "חוק המסתננים"

בפסק הדין האחרון שפסל בפעם השלישית את "חוק המסתננים" כותבת נשיאת בית המשפט העליון בדימוס, מרים נאור, כדלקמן: "כאזרחית, הייתי שמחה לראות את מדינתי־שלי עם יותר חמלה, גם כלפי מי שחשוד בכך שהסתנן לישראל לשבור שבר". אני שותף מלא לשאיפתה של הנשיאה, אך יש בי גם חמלה רבה כלפי תושבי דרום תל אביב.

במדינה דמוקרטית מידת החמלה הראויה נקבעת לא על ידי המיעוט "הנאור", שאליו אני מתיימר להשתייך, אלא על ידי המחוקק, האמור לייצג את הרוב. בצדק קובעת הנשיאה בשמה ובשם חבריה "אין אנו שמים עצמנו במקום המחוקק". עניינן של פסילות "חוק המסתננים" הוא אפוא "בדיקת חוקתיות החוק".

פסילות החוקים בישראל, שבהיקפן ובחריפותן אין להן אח ורע בעולם כולו, מסתמכות בראש ובראשונה על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. "פסקת ההגבלה" של חוק זה קובעת כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה, אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש".

הפרשנות הניתנת בפסיקה למושגים "כבוד האדם", "חירות האדם", "ערכיה של מדינת ישראל", "תכלית ראויה" ו"מידה שאינה עולה על הנדרש", משתנה משופט לשופט ומפסק דין לפסק דין. לנוכח העמימות הזו ניתן למעשה לפסול כל דבר חקיקה ללא יוצא מהכלל.

שלושת פסקי הדין בעניין חוק המסתננים נותנים דוגמה מובהקת למבוכה החוקתית המאפיינת את ישראל. בכל אחד מן המקרים (ספטמבר 2013, ספטמבר 2014, אוגוסט 2016), ישבו תשעה שופטים בהרכב. עיון ב־466 העמודים של פסקי הדין מלמד על גישה אקטיביסטית ביותר.

עם זאת, פסקי הדין בשלושת המקרים סותרים זה את זה. כמו כן, בכל אחד מפסקי הדין, דעת השופטים רחוקה מלהיות אחידה. ניסיתי לבדוק את עקביות הפסיקה בעזרת כלים סטטיסטיים. הממצאים מעניינים. בפסק הדין האחרון מצאתי שהמילים השכיחות ביותר של השופטים הן "אני" (69 פעמים) ו"דעתי" (57 פעמים). התייחסות ישירה ל"דרום תל אביב" מופיעה בפסק הדין שלוש פעמים בלבד.

השופט ניל הנדל, הרחוק מלהיות שמרן מובהק, מצא עצמו בכל ההכרעות במיעוט. בין יתר דבריו בפסיקה האחרונה, אנו מוצאים את המשפט הבא: "דעתי היא שאין מקום לבטל את החוק - לא מבחינה משפטית, לא מבחינה עקרונית, לא מבחינת היחסים שבין בית המשפט לבין הכנסת, ואף לא מבחינה מעשית".

עוד כתב השופט הנדל בפסק דינו: "כלל גדול הוא כי אל לבית המשפט להורות על ביטול חוק מטעמים חוקתיים, אלא אם אין מנוס מכך. כוח זה של בית המשפט הוגדר כ'נשק לא קונבנציונלי'".

פרופסור אברהם דיסקין הוא ראש בית הספר למינהל, ממשל ומשפט במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט