להפגין כן, ולהתפלל יחד לא?

מה ערכה של תפילה בצוותא בעת מגיפה ועד כמה אפשר להגבילה בהשוואה לפעילויות אחרות, כגון הפגנה, מסחר או פעילות משפטית? עם השאלה הזו התמודדו לאחרונה בתי המשפט העליונים בישראל ובארה"ב, ותשובתם אינה נוחה למי שפעילות דתית חשובה לו.

בסוף השבוע דחה ביהמ"ש העליון האמריקני עתירת חירום של כנסייה בקליפורניה נגד מגבלות על תפילות, שנקבעו במסגרת המאבק בהתפשטות הקורונה. מדינת קליפורניה הטילה מגבלות על מספר המשתתפים בתפילות ובטקסים דתיים: עד 25 אחוזים מהקיבולת הרגילה של בית התפילה או עד 100 משתתפים, הנמוך מהשניים. לא הוטלו מגבלות מעין אלה על התכנסות במקומות עבודה, בסופרמרקטים, בקניונים, בחנויות, בסלוני יופי וכד'. הכנסייה טענה שמדובר באפליה מטעמים דתיים ולכן אסורה לפי החוקה האמריקנית.

כאמור, שופטי העליון דחו את העתירה, אך התפלגו לאורך הקווים האידיאולוגיים הידועים. ארבעת השופטים הליברלים לא נימקו את החלטתם. הנשיא רוברטס שהצטרף אליהם הביע את דעתו שאין מדובר באפליה, שכן קליפורניה הטילה מגבלות חמורות יותר על התכנסויות דומות באוניברסיטאות ובמופעים. עוד הוסיף כי לדעתו אין להשוות בין פעילות בבתי עסק לפעילות דתית, ומוטב לא להתערב שכן עדיף שהמשבר ינוהל על ידי נבחרי הציבור ולא על ידי בית המשפט שאינו גוף נבחר.

ארבעת השופטים השמרנים שהיו במיעוט, חלקו בחריפות. לגישתם, אין הצדקה להבחנה בין פעילות בתי תפילה לבין פעילות בתי עסק, ולהעדפת האחרונים. הגבלות על התכנסויות ועל פעילויות במגיפה הן הכרחיות, אך צריכות להיות מוטלות באופן שוויוני על כלל בתי העסק והמוסדות (החילוניים והדתיים) בלי להחריג פעילות דתית. השופט השמרן קבאנו שאל: "בהנחה שננקטים אותם אמצעי זהירות, מדוע אפשר ללכת לאורך מדפי הסופר ולא לאורך ספסלי בית התפילה? מדוע אפשר לבוא במגע עם שליח הסופרמרקט האמיץ אבל לא עם איש דת מאופק?"

באפריל התמודד גם בית המשפט העליון הישראלי עם עתירה דומה: טענה להפליה בין המגבלות על חופש הדת לבין ההיתר והמגבלות שניתנו לפעילויות כגון הפגנות או יציאה להליך משפטי. העותרים ביקשו השוואת תנאים, ושיינתן להם להתפלל בצוותא בשטח הפתוח, תוך שמירה על מרחק מתאים ובסייגים נוספים. ביהמ"ש דחה את העתירה פה אחד (השופטים פוגלמן, מזוז ושטיין), והפנה לתשובת המדינה, שם נאמר במפורש כי בעת הנוכחית "יש חשיבות מוגברת לאפשר מחאה", וכי "הפנייה לבית המשפט היא רכיב יסודי ביותר עבור האזרח, במיוחד בעת הנוכחית".

מכלל ההן אתה שומע את הלאו ואת חשיבותה הפחותה של התפילה בצוותא, לעומת הפגנה נגד השלטון או עתירה לבג"ץ. טענת המדינה כי הפגנות הן אירוע זמני ממוקד שהיקפו הכולל זניח, לעומת תפילות המתקיימות שלוש פעמים ביום בהשתתפות כוללת של מאות אלפי אנשים, אינה ממן העניין. מבחינה משפטית אנחנו מגינים על זכויות בשל העיקרון הגלום בהן ולא רק בשל תוצאותיהן. הזכות להתפלל בצוותא היא חלק מחופש ההתאגדות וחופש ההתאספות, וכך גם הזכות להפגין. אין שום סיבה להפלות בין שתי הפעילויות הללו, והמגבלות עליהן צריכות להיות זהות.

ד"ר שוקי שגב הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה, מומחה למשפט חוקתי ולפילוסופיה של השפיטה