כשהים סוער, הדבר האחרון שקברניט אחראי יעשה הוא להשליך את המצפן ולהתחיל לנווט לפי כיוון הגלים. אבל במערכת המשפט הישראלית יש מי שסבור שדווקא בסערה, הכללים הופכים להמלצה בלבד. רק לפני חודשים ספורים נקבע שהצעת חוק הגיוס של בועז ביסמוט היא כתב כניעה להשתמטות. היועצת המשפטית לממשלה קבעה אז שפגיעתו בשוויון "אינה עומדת באמות המידה החוקתיות", ויועמ"שית ועדת החוץ והביטחון סירבה לתת לו גב. החוק נבלם, ובמקומו נכנס לתוקף משטר קשוח של צווים, סנקציות ואכיפה.
בג"ץ הוא שקבע את הטון. הרכב של חמישה שופטים בראשות המשנה לנשיא נעם סולברג קבע ש"אי-השוויון מעיק וזועק, הוא נעשה חמור יותר מאז 7 באוקטובר". כמה חודשים אחר כך כתב ש"לכדי פיקוח נפש הגענו", ונתן לממשלה הוראות אופרטיביות לשלילת הטבות, "בלב כבד מאוד" ובציון ש"אין זו דרכו של בית המשפט". בית המשפט דחה את החשש מהפרות סדר כהצדקה לאי עשייה משום ש"אין להשלים עם מצב שבו דווקא מי שמסכל פעולות אכיפה יוצא נשכר". טענת הממשלה שחוק כזה הוא הפתרון היחיד האפשרי נדחתה. גישת מתנגדיו שטענו שאינו חוק גיוס אלא דווקא חוק השתמטות אומצה על ידי שומרי הסף כולם.
כעת, בצל המגעים הפוליטיים, מבקשות דווקא מפלגות גוש השינוי למצוא פשרה עם החרדים, כדי לצרפם לקואליציה. החרדים הבהירו שלא יסכימו לחוק שייתן להם פחות ממה שהציע ביסמוט ודרשו הקלות נוספות. בחוגים המשפטיים המלווים את המגעים בין גוש השינוי לחרדים העבירו מסר מרגיע: מבחינה משפטית זה יעבור. אנחנו אחראים.
זה מעורר שאלה: כיצד אותו חוק יכול לעבור כעת את המבחן המשפטי? הייתכן ששומרי הסף, ובראשם בג"ץ, יקבעו ביום אחד דבר ולמחרת את היפוכו? מי שמכיר את הכללים יענה בשלילה. אבל מי שהקשיב לנשיא בית המשפט העליון, יצחק עמית, יודע שהתשובה כבר מזמן אינה תלויה בכללים. לכן היא עשויה להיות חיובית.
מציאות לשעתה
את הכלי המשפטי שיאפשר זאת בנה הנשיא יצחק עמית בדעת המיעוט שלו בנושא מינוי נציב שירות המדינה. הוא קבע ש"בית המשפט מוסמך ואף נדרש להישיר מבטו אל עבר המציאות - מבלי לעצום את עיניו - ולהתאים את פרשנות הדין לשינויי הנסיבות", הוסיף שהמציאות "אינה שיקול לבר-משפטי", והביא דימוי שאינו משאיר מקום לספק: בית המשפט אינו אנטומולוג הבוחן מבעד למיקרוסקופ את כנף השפירית, בשעה שבחוץ הסער מתדפק על הדלתות. אז הסער היה האיום הדמוקרטי שגילמה, בעיניו, ממשלת נתניהו. בשלו ביקש לחייב הליך תחרותי למינוי נציב שירות המדינה, אף שמילות החוק הברורות סתרו זאת.
הבעיה בגישת עמית איננה אם מותר למציאות להיכנס לאולם המשפט. ברור שהיא נכנסת, דרך הראיות שעברו את מבחני הקבילות ודרך הידיעה השיפוטית שנוצרה בכללים ברורים. השאלה היא מי מחליט לפתוח לה את הדלת מעבר לזה, כיצד הוא עושה זאת והאם זה ראוי.
זו אינה בעיה טכנית, אלא מהותית. היא נוגעת ליסודות משפט הדמוקרטיה, למושג שלטון החוק. הבסיס של הבסיס. כשעמית למד משפטים בראשית שנות השמונים הוא נדרש לקרוא את אחד ממאמרי היסוד בנושא שכתב יוסף רז שנים ספורות לפני כן, "שלטון החוק ומעלתו". רז טען שמשפט נועד קודם כל להדריך התנהגות: אזרח צריך לדעת היום מה יקבע בית המשפט מחר, ולכן הכללים צריכים להיות ברורים, פומביים, יציבים ומיושמים באופן עקבי. בלעדיהם אין משפט, אלא רק פקודות שליט עריץ. גישת "המציאות המשתנה" של עמית פוגעת בכל התנאים האלה בבת אחת. כלל שמתאים את עצמו לנסיבות אינו כללי. כלל שתלוי ב"תמונה הכללית" שבה יבחר השופט אינו ידוע מראש. וכלל שאכיפתו נקבעת לפי זהות המעורבים בו אינו תואם את מה שהוכרז. שלטון חוק בדמוקרטיה זה לא.
רז אינו לבדו. הוגים משפטיים רבים טענו שדווקא בסערה, תפקיד השופט להקפיד על הכללים. הם מדמים את החברה לאודיסאוס שביקש להיקשר לתורן משום שידע שברגע שישמע את שירת הסירנות, לא יוכל לסמוך על שיקול דעתו. בדומה, חברה דמוקרטית כובלת את עצמה מראש, ברגע של צלילות, לכללי משפט נוקשים כדי להגן על עצמה מפני ההחלטות שתקבל בסערה. הכללים נועדו בדיוק לרגע שבו נדמה שהמציאות מחייבת להתיר אותם.
מבעד לחלון הצר
בגישת עמית יש גם בעיה פרקטית. הרי השופט לא עורך מחקרי שדה. לכן המציאות שהוא מכיר היא זו שנשקפת מצוהר התא שלו. כשהספינה נוטה על צידה, מי שמביט מצוהר אחד רואה שמיים, ומי שמביט מהצוהר שבצד השני רואה תהום. הכול תלוי באיזה צד של הספינה נמצא התא שלך. מחלון הממ"ד של לוחם מילואים שיוצא לסבב שמיני נשקפת מציאות אחת ומחלון המטבח של משפחה חרדית בבית שמש - מציאות אחרת. בדמוקרטיה יש רק מוסד אחד שמוסמך לאסוף את המציאויות השונות הללו ולשקללן. קוראים לו הקלפי. אם בית המשפט מבקש להישיר מבט אל המציאות, עליו לזכור שזו המציאות היחידה בעלת תוקף דמוקרטי ושאסור לו לפרש אותה במקום הכנסת, נציגת הריבון.
בספינה שבלב הסערה יש מכשיר אחד שאינו מושפע מהגלים: המצפן. את התפקיד הזה ייעדה הדמוקרטיה לשופט. לשמור על הכיוון כשכל השאר מיטלטל. שופט שעוזב את המצפן כדי לנווט לפי המראה הנשקף מצוהר תאו - מראה המכוסה ברסס, מלח ופוזיציה - אינו מציל את הספינה. הוא חוטף אותה, ומסתכן בהטבעתה.
בספינה שבלב הסערה יש מכשיר אחד שאינו מושפע מהגלים: המצפן. את התפקיד הזה ייעדה הדמוקרטיה לשופט. לשמור על הכיוון כשכל השאר מיטלטל. שופט שעוזב את המצפן כדי לנווט לפי המראה הנשקף מצוהר תאו - מראה המכוסה ברסס, מלח ופוזיציה - אינו מציל את הספינה. הוא חוטף אותה, ומסתכן בהטבעתה
חזרה למגעים הקואליציוניים. אם היועמ"שית ובג"ץ ינקטו בגישת המציאות של עמית הם יוכלו בקלות למצוא בה הצדקות לחוק שאתמול פסלו. ראשית, המלחמה בעצם כבר הסתיימה והסערה שככה. שנית, המציאות הוכיחה שאכיפה מלאה אינה אפשרית. המשטרה לא עומדת בזה והרחוב החרדי בוער. בקיצור, עדיף חוק פגום מכאוס. הבעיה שאלה בדיוק (אבל בדיוק!) הטיעונים שהושמעו להצדקת חוק ביסמוט והם נדחו על ידם בבוז.
הנשיא עמית הזהיר שעל עצימת עיניים מפני המציאות "נשלם גם נשלם". אבל המחיר של עצימת עיניים מפני הכללים גבוה בהרבה. האנטומולוג המשפטי, שהשליך את המיקרוסקופ כדי להביט בסערה, יגלה מהר מאוד שללא החוק הוא פשוט רואה את שהרוח בוחרת להביא אל חלונו. ורוחות, מטבען, נקבעות לפי מסלול הניווט של הממשלה התורנית.
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו
