ומה אם הממשלה תחויב לחלק רובים במזרח ירושלים?

במשך שנים סבלו המצדדים בריבונות הכנסת מחולשה גדולה. בכל פעם שהיה נדמה שהצליחו לשכנע שיסוד היסודות של השיטה הדמוקרטית הוא עקרון הכרעת הרוב, ושהכרעתם של מי שנבחרו בידי מיליוני אזרחי ישראל אמורה להיות חזקה יותר מכל קביעה שתיקבע בבית המשפט בידי קבוצה מצומצמת של שופטים - היה בן־שיחם שולף את טיעון המחץ: החוק בעניינם של הג'ינג'ים.

לטיעון הזה גרסאות שונות, אבל הצד השווה לכולן הוא דאגה כנה לגורלם של הג'ינג'ים. יום אחד, לפחות על פי הגרסה המקובלת של הטיעון, הכנסת עשויה לקבוע ברוב חבריה, ומבלי שיש לה כל סיבה טובה לכך, שיש לתלות את כל הג'ינג'ים. ואם כך, ברור שהשופטים חייבים להחזיק בכוח שמסוגל להתגבר על כל חוק. אחרת, כוחם לא יעמוד להם בהגנה על חיי הג'ינג'ים.

מובן שעל האפשרות ההפוכה - שבמסגרתה החלטה שכזו תתקבל לא בפורום של 120 נציגי ציבור אלא באולם בית המשפט, בהרכב של שלושה שופטים, ברוב של שני תומכים מול מתנגד אחד - נטו לאורך השנים לדבר הרבה פחות. אבל המשבר החוקתי שישראל נקלעה אליו, והשיח שמתעורר לאחרונה בסוגיית אי־הציות לפסיקת בית המשפט, גורמים לשינוי גם בעניין הזה.

במסגרת ראיון על העתירה לפיטורי השר בן גביר, פרופ' יובל אלבשן - שביקר את הניסיון הבעייתי להרחיב את הלכת דרעי־פנחסי כך שיתאפשר לבית המשפט להורות על פיטורי שר גם ללא כתב אישום - נשאל אם על ראש הממשלה להישמע לפסק הדין ככל שהעתירה תתקבל. אלבשן השיב שראש הממשלה מוכרח לציית לפסק הדין. יותם זמרי, שביקש להבין מהם גבולות הציות מבחינת אלבשן, שאל אותו אם נכון יהיה בעיניו לציית גם לפסיקה של ביהמ"ש העליון ככל שזו תורה כי יש להרוג את כל הג'ינג'ים. וכאן מצופה היה שאלבשן, כפי שרבים עושים, יפנה לשורה של הסברים דחוקים כדי לשכנע שאפשרות כזו כלל אינה עשויה להתרחש, ושהסכנה נשקפת דווקא מהכנסת ולא מבית המשפט.

אלא שאלבשן בחר להתמודד ביושר עם השאלה. יותר מכך, הוא השיב עליה בחיוב. אלבשן הסביר שגם במקרה של פסק דין המורה על הריגת כל הג'ינג'ים, נכון יהיה לציית לבית המשפט.

מחיר נסבל

כמה מסקנות נגזרות בעיניי מהעמדה המשפטית הזו, אבל אולי נתחיל מהראשונה והפרקטית ביותר. אני מודה מראש שזה עשוי להישמע טיפה מוקדם בשלב הזה, ובכל זאת: לו אני ג'ינג'י - ותחת תמיכה גורפת שכזו מנציג בכיר של הקהילה המשפטית - הייתי שוקל תוספת בנייה לבית. אסם קטן, או לכל הפחות עליית גג צנועה. גם תקרה כפולה או חלל סמוי מאחורי קיר גבס אינם אופציה רעה. הסכנה עלולה להתממש בכל רגע. וכעת, זה לא רק עקרון הרוב שעשוי להרוג את הג'ינג'ים, אלא גם חובת הציות לפסיקת בית המשפט.

הסערה שעוררו דבריו של אלבשן - משפטן חכם שאני מאוד מחבב ונהנה לקרוא, גם אם פעמים רבות איני מסכים עם דעתו - גרמה לו להבהיר את הדברים בפרסום מטעמו ימים מספר לאחר הראיון. ההבהרה הזו היכתה אותי בתדהמה, והיא שמובילה אותי למסקנה השנייה שלי. היא עקרונית קצת יותר מהראשונה, אבל מדאיגה הרבה יותר ממנה: באזורים מסוימים בציבור, ובדגש רב יותר - בקהילה המשפטית - מתפתח יחס חדש ומסוכן לפסיקת בית המשפט.

אלבשן הסביר כי הדוגמה של הג'ינג'ים ניתנה לצורך "הדגשת האבסורד", אבל "היא לא משנה את העיקרון". וכדי להסביר את שיטתו העקרונית מבלי ליפול לדוגמה הלא מציאותית של הג'ינג'ים, הציע אלבשן לחשוב על מקרה קונקרטי הרבה יותר, שבו "בג"ץ מורה לחלק נשקים ארוכים לאוכלוסיית מזרח ירושלים בדומה למה שמחולק במערבה בשל עקרון השוויון".

אלבשן לא עשה לעצמו חיים קלים, והודה כי הממשלה שתידרש לבצע את הפסיקה יודעת שביצועה "יוביל להרג רבתי של חפים מפשע". "האם קמה לה הזכות לסרב לפסיקה כזו שבעיניה היא בלתי חוקית בעליל?" שאל אלבשן, והכריז: "תשובתי היא, כאמור, לאו רבתי".

ההבהרה הזו, שבאה לשכך את הסערה, הזכירה לי את הסיפור על הרב שעלה לגג לברך את ברכת הלבנה, ואחריו עלתה שורה של תלמידים במדרגות הצרות, כשלפתע הרגיש הרב צביטה בישבנו. הרב ההמום הסתובב ושאל את תלמידיו מיהו זה שהעז לנהוג בו כך. אחד מהם פסע קדימה, ובפנים מבוישות הסביר שבעלטה של תחילת החודש הוא לא ראה מי הדמות שלפניו, והיה בטוח שזו בכלל הרבנית.

גם אצל אלבשן ההבהרה של הדברים, והמעבר מהדוגמה הדמיונית לשאלת מדיניות קונקרטית, רק מחמירה את המצב. כעת זו כבר לא פליטת פה בראיון, זו תשובה מסודרת שישב לכתוב. הדוגמאות שאליהן פונה אלבשן כדי להסביר את רמת הציות המוחלטת שיש לדעתו לנקוט מול פסיקת בית המשפט, ושנשענות בעיקרן על דוגמאות מהלכות סנהדרין וזקן ממרא, כמעט חותמות את העניין.

היחס לבית המשפט הפך דתי. רק יחס כזה עשוי להצדיק תוצאה של הרג רבתי של חפים מפשע במילים: "הטעות הנקודתית של השיטה נתפסת כ'מחיר נסבל' אל מול הכאוס שייגרם אם המערכת המשפטית תאבד את סופיות הדיון שלה".

אין מי ששואל

לפני עשור פרסם פרופ' ג'רמי וולדרון, מחוקרי המשפט הבולטים של ימינו, פרק באחד מספריו, וכותרתו "חמישה מול ארבעה: מדוע רוב זעום מכריע בבית המשפט". במסגרת זו ביקש וולדרון לענות על שאלה מאוד פשוטה: למה אנחנו כל כך מפחדים מהכרעות שהתקבלו באמצעות רוב, אבל מוכנים ללכת רחוק מאוד עם הכרעות בעייתיות מאוד של בתי המשפט, כשהם נשענים על אותו מנגנון בדיוק - הכרעת רוב? למעשה, וולדרון טוען כי בכל פרמטר שבו מקובל להצדיק הכרעת רוב בקרב שופטים, ניתן להצדיק ביתר שאת הכרעת רוב בבית המחוקקים. מובן שהסברים שמבקשים לטעון שחייבים מוסד אחרון שיכריע אינם מועילים, כי השאלה תהיה מדוע שהמוסד האחרון הזה לא יהיה בית הנבחרים.

וולדרון נותר ללא תשובה לשאלה שלו, אבל הדבר המעניין ביותר ברשימה שלו היא הטענה שלו שכמעט אין מי ששואל את השאלה הזו. זה פשוט ברור לנו כחברה שמה שלא נקבל בקרב המחוקק, נקבל גם נקבל בקרב בית המשפט. האינטואיציה שאלבשן ביטא בדבריו - ואין לי ספק שהיא משותפת לרבים מאוד - שלפיה ברור שאין לציית לחוק שיתקבל על ידי 120 חברי כנסת אשר יורה על תליית הג'ינג'ים, אבל באותה שעה ממש יש לקבל בהכנעה החלטה בעלת תוכן זהה שתתקבל בבית המשפט, היא הניסוח המהותי לטענה הפרוצדורלית של וולדרון.

זה לא רק מנגנון הרוב שנחשוש מתוצריו בבית המחוקקים אך נקבל בהכנעה בבית המשפט. זה גם התוכן עצמו של התוצרים האלה. לא קיימת תוצאה שאליה יגיע בית המשפט שלא נקבל כציבור. וזה נכון לגבי הריגת הג'ינג'ים, וזה נכון לגבי חלוקת רובים במזרח ירושלים.

וזה מוביל אותי ישירות למסקנה השלישית והעצובה ביותר: הטיעון בעניין הג'ינג'ים פשט את הרגל. לא מפני שאיבד את כוחו הרטורי, אלא מפני שהוא כבר לא מצליח להסתיר את מה שהפך להיות מובן מאליו. הוויכוח בישראל של השנים האחרונות אינו על מניעת עריצות, אלא על זהות העריץ. חוק של הכנסת שיפגע בג'ינג'ים ייתפס, ובצדק, כבלתי נסבל. אבל פסק דין של בית המשפט בעל תוכן זהה הוא כזה שחובה לציית לו. ואם כך, נדמה שהשאלה האמיתית כבר אינה כיצד נגן על הג'ינג'ים, אלא מי יחתום על גזר דינם.