בית המשפט נגד מדיניות ההגירה

ריבונות, על פי מקס וובר, היא הזכות הבלעדית להפעיל סמכות על אזור גיאוגרפי. במובן זה בית המשפט העליון פירק שלשום את מדינת ישראל מריבונותה בפסק דין שהפך החלטה של משרד הפנים, וקבע כי יש להעניק מעמד פליטות למשפחה מחוף השנהב, על בסיס הטענה שבנותיה יהיו חשופות למילת נשים בכפייה בארץ מוצאן.

בית המשפט העליון יצר בכך מציאות חדשה, שבה כל שוהה בלתי חוקי יכול לטעון שהוא חושש ממילת נשים בארץ מוצאו, ולכן זכאי למעמד הומניטרי, לזכויות סוציאליות ולאפיק התאזרחות. מעבר לכך אף נוצר תמריץ אדיר לגלי הגירה נוספים מכל רחבי האזור גם בעילות מקבילות דוגמת חשש מרצח על כבוד המשפחה או חיתון בכפייה.

פסק הדין נסמך על נימוקים משפטיים שגויים באופן מעורר תמיהה. אחד התנאים על פי אמנת הפליטים להכרה בפליטות הוא שעילת הבקשה היא זו שהובילה את האדם לברוח מארצו. במקרה הנדון מדובר בזוג מסתננים שהגיעו ארצה ללא ילדים, ולא סוגיית מילת הנשים היא זו שהובילה אותם להגר. תנאי נוסף הוא שמדינת המוצא אינה מספקת הגנה, אך למעשה בחוף השנהב (שלגביה נסוב הדיון), נחקק חוק האוסר על מילת נשים ואף נגזרים עונשי מאסר. בית המשפט התעלם לחלוטין מדרישות האמנה ומהעובדה שלא מדובר בפליטים על פי שום סטנדרט בינלאומי.

בית המשפט אף אימץ את הנחיות נציבות האו"ם כאילו מדובר היה בחקיקה ישראלית. נציבות האו"ם היא גוף רדיקלי ובלתי מקובל, אך זעקות המדינה על כך שאלו לא חוקיה, לא נשמעו, שכן "השכל הישר" מורה, לדברי פסק הדין, לאמץ את הנחיות נציבות האו"ם. אך אולי חמור מכל, בית המשפט הפך את נטל ההוכחה. כלומר, לא על מבקש המקלט להוכיח שהוא ראוי למעמד של פליט אלא על ישראל להוכיח שהיא מצאה מקום מבטחים אבסולוטי ביבשת אפריקה ללא חשש מילת נשים.

לאורך פסק הדין הוזכרו נתונים רבים, אך מידע אחד היה חסר, והוא החשוב מכולם, שיעור מילת הנשים שבוצע בכפייה בניגוד לעמדת ההורים. בהיעדרו בית המשפט הסתמך על השיעור הכללי של מילת נשים שאין בו כדי ללמד דבר ביחס להורים, כמו אלו בפסק הדין, אשר מסרבים לבצע מילת נשים.

המאפיין המרכזי של פסק הדין הוא חוסר אחריות משווע ביחס להפרדה בין הרשות השופטת למחוקקת, ביחס למדיניות ההגירה וביחס לעתידה של מדינת ישראל. מהבחינה המשפטית מדובר בפסק דין שגוי, מבחינת מדיניות מדובר בקריסה של גבולותיה של ישראל ומבחינה דמוקרטית מדובר ברמיסה של הרשות המחוקקת לטובת מהפכה שיפוטית פרוגרסיבית על חשבון עתידה ואופייה של מדינת ישראל.

קו הגבול של מדינת ישראל עשוי חקיקה, לא תיל. החוק הוא זה שנותן משמעות למיקום השרירותי של גדר הגבול. כאשר בית המשפט העליון מסרב פעם אחר פעם לכבד את חקיקת נבחרי הציבור בתחום ההגירה, הוא מפרק את הדרג הנבחר מכוחו הריבוני, ומחריב את חסמי ההגירה שכל מדינה זקוקה להם על מנת לשמר את אופייה, מורשתה ונכסיה. אין מנוס מהתגייסות נבחרי הציבור, שר הפנים ושר המשפטים לקראת הגשת בקשה לקיום דיון נוסף.

עו"ד דוד פטר הוא חוקר במחלקה המשפטית בפורום קהלת