אל תיתנו לשופטים את מגילת העצמאות

בדיחה ותיקה מספרת על גנב שנהג להשמיע את המנון המדינה לאנשים ברחוב. בזמן שאזרח נאמן וציוני נלהב עמד דום לשירת "התקווה", הוא כייס את ארנקו ונמלט. הלקח מהסיפור פשוט: גם כאשר משמיעים לך טקסט נאצל, כדאי לבחון בביקורתיות אם אתה אכן עומד דום בפני תקווה בת שנות אלפיים או שמא בפני כייס.

הכנסת תדון היום בהצעה לעגן את מגילת העצמאות בחוק יסוד ולקבוע לה עליונות פרשנית על כלל החוקים וחוקי היסוד האחרים. לכאורה, רעיון נהדר מנקודת מבטו של כל מי שמאמין בערכיה של מגילת העצמאות. אני גם מניח שארבעת הח"כים שהניחו את ההצעה (וונש, קאבלה, פרידמן וגינזבורג, מכחול לבן) מתכוונים לטוב. אבל השאלה אינה מי בעד ערכי מגילת העצמאות. השאלה היא מי בעד להעביר מנבחרי הציבור אל השופטים והיועמ"שים את הזכות להכריע איזו מדיניות מיישמת את ערכי מגילת העצמאות ואיזו לא. חוק יסוד: מגילת העצמאות, בדיוק כמו חוק יסוד: השוויון, שנדון אף הוא בימים אלה, מציב בפנינו הכרזה נאצלת. אבל תוצאתו המשפטית עלולה להיות רחוקה מכוונותיהם של מי שמתפתים להכריז את ההכרזה הזו דווקא במתכונת המשפטית של חוק יסוד.

כדי להבין עד כמה עיגון חוקתי של מגילת העצמאות יכול להגיע רחוק מערכי המגילה, כדאי להביט בעתירות נגד חוק יסוד הלאום, שיידונו בשבוע הבא בפני בג"ץ. נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק, כדרכו, לא המתין להכרעת הכנסת בעניין עיגון חוקתי של מגילת העצמאות, והוא כבר פרסם מאמר שלפיו יש למגילה מעמד עליון על כלל החוקים וחוקי היסוד. העותרים מבקשים מבג"ץ, בין השאר על סמך תזה זו, לבטל חוק יסוד שקובע כי "מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי". נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות החליטה לכנס בשבוע הבא הרכב נדיר של 11 שופטים כדי לדון בטענה האבסורדית, שחוק המגדיר את ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי מנוגד למגילת העצמאות.

מגילת העצמאות היא בוודאי טקסט ערכי מכונן במדינת ישראל. אבל ככזו, היא מנחה את נבחרי הציבור בממשלה ובכנסת לא פחות מאשר את שופטי בג"ץ. מי שתומך בהעתקת המגילה מהכרזה לאומית אל חוק יסוד, לא מבטא יותר דבקות בערכי המגילה, אלא רק העדפת פרשנותם למגילה של יועצים משפטיים ושופטים על פני הפרשנות של הציבור ונבחריו. המלכודת המשפטית כאן מסוכנת. במצב היום יכול הציבור באמצעות נבחריו לתקן את חוקי היסוד, ובכך להגיב לפסקי דין שמפרשים את חוקי היסוד בניגוד לכוונתו. אולם אם יקבלו שופטים סמכות פרשנית עליונה על סמך פרשנות של מסמך היסטורי שאינו ניתן לתיקון בידי הציבור ונבחריו, יאבד הציבור את זכותו הדמוקרטית.

חשוב מאוד שחברי הרשות המחוקקת ישימו את מגילת העצמאות לנגד עיניהם בכל פועלם. אבל כאשר מציעים להם להעביר את המגילה לשופטים באמצעות חוק יסוד, טוב יעשו אם יימנעו מלעמוד דום וישמרו היטב על כיסיהם.

ד"ר אביעד בקשי הוא ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת