את ההכרעה יש להותיר למשפט הציבור בבחירות

נשיאת העליון אסתר חיות הפעילה את סמכותה על פי החוק וקבעה את עתירת בכירי תעשיית ההיי־טק ויוצאי מערכת הביטחון, למנוע מבנימין נתניהו את תפקיד הרכבת הממשלה, לדיון בהרכב בכיר בראשותה. לנשיאה יצטרפו השופטים חנן מלצר ועוזי פוגלמן. כזכור, הנשיאה חיות היתה שותפה להחלטת בג"ץ לפני שש שנים להדיח ראשי ערים, שהוחלט להגיש נגדם כתב אישום, למרות היעדרה של הוראה המחייבת זאת בחוק. פרשנים ודעתנים מקרב חוגי השמאל תולים עתה את "גורל המדינה" בידי אסתר חיות ומעודדים אותה לקבל את העתירה.

מדובר בעתירה בעייתית שהיתה צריכה להידחות משלושה טעמים עיקריים. ראשית, על פי סעיף 13 לחוק יסוד: נשיא המדינה, יש לנשיא חסינות במילוי תפקידו "לפני כל בית משפט". סמכות הבג"ץ, כדברי השופט שניאור זלמן חשין, אינה "סמכות שבנצח", וגם בג"ץ כפוף לחוק ובענייננו להוראה הברורה של חוק היסוד. עתירה המבקשת להורות לנשיא כיצד יפעיל את סמכותו הגרעינית פשוט אינה בתחום סמכות בג"ץ.

שנית, מדובר בעתירה תיאורטית (נתניהו וגוש הימין טרם ניצחו בבחירות), שהוגשה על ידי עותרים "מיוחסים", ששמו עצמם למצילי המולדת והמבקשים לגרור את בג"ץ, שלא בטובתו, למרכז הקלחת הפוליטית. את ההכרעה בנוגע למי ראוי להרכיב ממשלה יש להותיר למשפט הציבור בבחירות: לא היד שחותמת על פסק הדין שולטת בגורלה של ישראל, אלא היד שמטילה את הפתק בקלפי.

שלישית, ולגופו של עניין, אין שום מניעה חוקתית להטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על חבר כנסת, שהוגש נגדו כתב אישום. ההוראות הקבועות בחוקי היסוד בענייננו יוצרות מארג צפוף של דינים לגבי מי כשיר להיבחר ולכהן כחבר כנסת, כשר או כראש ממשלה. הוראות אלו אינן מונעות הטלת מלאכת ההרכבה מחבר כנסת שהוגש נגדו כתב אישום. פרשנות יצירתית אקטיביסטית לחוקי היסוד, שתמנע מנתניהו להרכיב ממשלה, תעמוד בניגוד לזכות להשתתפות שווה בהכרעות פוליטיות של מיליוני אזרחים המצביעים לימין, אשר רואים בו מועמדם להרכבת הממשלה.

בהקשר זה ראוי להיזכר בדבריו של השופט חיים כהן: "במדינה אשר בה שולט החוק, אין שוללים זכות מאדם, ויהא הוא הפושע המסוכן והבוגד הנבזה ביותר, אלא בהתאם לחוק בלבד... בהיעדר הסמכה כזאת מאת המחוקק, לא ההיגיון ולא הכורח ולא אהבת המולדת ולא שום שיקול אחר, יהא אשר יהא - מצדיקים עשיית דין על דעת עצמו ושלילת זכות הזולת".

הנשיאה חיות קבעה את הדיון בעתירה להרכב מצומצם של שלושה שופטים בלבד. מכאן, שהתחזית הסבירה כרגע היא שבג"ץ ידחה את העתירה. קשה להאמין שהכרעה הרת גורל הפוסלת את נתניהו תתקבל בהרכב מצומצם. תחזית זו עשויה להשתנות, אם לפתע תחליט הנשיאה על הרחבת ההרכב. הדבר מצוי בסמכותה.

אולם, גם אם תידחה העתירה, הפעלתה של "הסמכות הנשיאותית" של חיות לקבוע הרכבים בעניין הזה ובעיתוי הזה מדאיגה. במהלך השנה האחרונה הוגשו כמה וכמה עתירות לסילוקו של נתניהו מהזירה הציבורית וכולן נדחו. נראה שזה גם היה צפוי להיות גורלה של "עתירת המיוחסים" בענייננו. האם הפעלת הסמכות "הנשיאותית" של חיות לקבוע הרכבים, נועדה להציל את העתירה מהשופטים השמרנים - סולברג ושטיין - שהיו דוחים אותה מטעמים של העדר סמכות או מטעמי סף אחרים?

בעבר דחו נשיאי בית המשפט העליון את הטענה, שהם קובעים הרכבים כדי להשפיע על התוצאות. האם יכול להיות שהנשיאה חיות עושה שימוש בסמכות זאת כדי להשפיע על הנימוקים הערכיים של פסק הדין וכדי לשמר את סמכותו הרחבה של בג"ץ כמגדלור המוסרי של החברה? בשבוע הבא נדע את התשובה.

ד"ר שוקי שגב הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה, מומחה למשפט חוקתי ופילוסופיה של השפיטה