שלטון החוק: טרגדיה בשלוש מערכות

איך הביס את עצמו שלטון החוק בישראל? מדובר בטרגדיה יוונית בת שלוש מערכות, שבמהלכה התרחשו שני עיוותים גדולים. הראשון נוגע לפגיעה האנושה בריבונות העם; השני, לאופן שבו גם משלטון החוק כמעט שלא נותר דבר.

אך לפני שנגולל את הטרגדיה המקומית, נקדיש את הפרולוג להבהרת משמעותו המקורית של המושג "שלטון החוק". אין מדובר רק בפעולה בהתאם לחוק, אלא ברעיון קלאסי הקובע שבכל משטר מתוקן, ראוי שימשלו חוקים ולא בני אדם. כלליות החוק, בהירות החוק ופומביות החוק נועדו להמעיט ככל הניתן בשיקול הדעת סביב אירועים ממשיים. רק כך ניתן לצמצם את הנטייה הטבעית, המקננת אצל כל אדם או קבוצה, לנצל התרחשויות לטובת האינטרסים וההעדפות שלהם.

רוב הדמוקרטיות המודרניות החילו את העיקרון הזה אפילו על הרשות המחוקקת, וכוננו חוקה הקובעת עקרונות־על המגבילים את החקיקה היומיומית. כך לא יתאפשר לנצל לרעה רוב מזדמן בפרלמנט. משל מפורסם מדמה זאת לאדם המודע לכך שהוא עלול להשתכר מדי פעם, ולכן מטיל על עצמו מגבלות שנועדו "לשמור על עצמו מעצמו" במצב השכרות.

בחזרה לטרגדיה הישראלית. במערכה הראשונה, קבעה הכרזת העצמאות ברורות שיש לכונן חוקה בהקדם. הגוף המכונן שלה אמור היה להיות גוף נבחר המשקף את רצון העם, ובכך נותן משקל משמעותי ומרכזי לעקרון ריבונות העם, במסגרת המימוש של עקרון שלטון החוק.

ההתנגדות הפוליטית של מפלגות שונות לכינון החוקה (כולל בן־גוריון) הביאו להחלטה לחוקק חוקי יסוד בדרך אל החוקה ("פשרת הררי" מ־1950). בין המשפטנים ניטשת עד היום מחלוקת לגבי מעמדם של חוקי היסוד, שחקיקתם לא הושלמה. חֶסר חוקתי זה היווה את הבסיס לשורה של מאמצים ראויים לקדם כינון חוקה בדרך דמוקרטית.

במערכה השנייה, באה המהפכה החוקתית. במסגרתה קבע אהרן ברק את העיקרון שלפיו חוקי היסוד של זכויות האדם משמשים כבר כחוקה שמכוחה ניתן לפסול חקיקה ראשית של הכנסת. בשלב זה ברק נהג להדגיש שההסמכה לכך ניתנה על ידי הכנסת עצמה. זאת ועוד, מהלך זה גם קידם את שלטון החוק, כל עוד הונחה על ידי עקרונות כלליים ובהירים הרחוקים מפח האקראיות והשרירותיות, וכל עוד הוגבל למקרי קיצון בולטים של פגיעה בזכויות אדם.

במערכה השלישית הגיע חטא היוהרה (היבריס) והביא עימו את הקטסטרופה. שיכרון הכוח, שממנו עלולה לסבול כל רשות, נתן את אותותיו גם במערכת המשפט והייעוץ המשפטי במובנה הרחב. זו הפסיקה לפרש את סמכותה כנובעת מן הרשות המחוקקת, והחלה לראות את עצמה כמפקחת המוסרית על פעולת הכנסת, ומתפקדת באופן לעומתי כשומרת־סף שלה.

בהעדר חוקה ובהינתן התערבות גוברת וחסרת ריסון בנושאים שעד אז הוגדרו כלא שפיטים, החלה המערכת המשפטית לקדם מדיניות עצמאית בנושאים רבים, ושיבשה בפועל את רעיון ריבונות העם.

אם לא די בכך, מערכת המשפט גם חדלה לתפקד בהתאם לכללים בהירים וקבועים מראש. מושגים כמו "סבירות", "מידתיות" ו"תכלית ראויה", הפכו למושגי שסתום בשימוש רווח, שבאמצעותם יכולים כל יועץ משפטי או שופט לסכל תהליכי חקיקה שארכו שנים, ופעולות מורכבות של הרשות המבצעת.

לא תמיד אפשר לצפות את ההתערבות מראש, ולעיתים רבות עולה החשש שהיא אינה נקייה מסדר היום הפוליטי או מתפיסות העולם הערכיות של המשפטן הפוסל. כך קרה שגם שילמנו באובדן ריבונות העם וגם גורשנו מן העיר של שלטון החוק.

אך מתברר שמנות הדגים המפתיעות והמקוריות ביותר עדיין לפנינו. כך עולה, לפחות, מהגיגיו של רקטור האוניברסיטה העברית, פרופ' ברק מדינה, שהמליץ לאחרונה לבית המשפט לחייב את הכנסת כיצד להצביע במקרים מסוימים. נדמה שזהו הרגע שבו הטרגדיה הופכת לפארסה. או להפך.

ד"ר אסף מלאך הוא ראש המכללה למדינאות