על שיקול דעתו של היועץ

בוויכוח על דבריה של המשנה ליועמ"ש, דינה זילבר, בוועדת החוקה, חוק ומשפט התגלתה, בקרב רבים מן המתווכחים, אי־הכרת מערכת היחסים שבין ועדה מחוקקת ובין נציג היועמ"ש לממשלה. מקומו של היועץ, או נציגו, הוא מרכזי בתהליך החקיקה של הכנסת. מבחינת הח"כים, הדיאלוג איתו חיוני הן בתפקידו הייעוצי (שבו הוא מסביר אם העניינים העולים בחוק שמבקשים לחוקק מכוסים על ידי חוקים אחרים או סותרים אותם; באיזו מידה קיימת סתירה בין החוק לבין החוק הבינלאומי וכו'), והן בתפקידו כמי שאמור לגבות את החוק החדש בפני בג"ץ, אם וכאשר יגיע החוק לדיון בו.

מה קרה בפרשת זילבר? המשנה ליועץ הגיעה, כחלק משגרת יומה, לישיבת הוועדה בכנסת שעסקה בחוק ה"נאמנות באמנות", חוק בעייתי מאוד השנוי במחלוקת קשה בכנסת ובציבור, משום שההתניה בין התוכן האמנותי לבין תקצוב מוסדות התרבות שבהם מתקיימים הצגות, תערוכות, או אירועי תרבות אחרים מאפיין, בעיקר, מדינות בלתי דמוקרטיות.

היועמ"ש קיים דיונים בשאלת ההגנה העתידית על החוק הזה, אם יחוקק, והגיע למסקנה (המוטעית, לדעתי), כי למרות הסתייגויותיו מעצם החוק, אם יעבור החוק בכנסת - יוכל להגן עליו בפני בג"ץ. זילבר ביטאה את העמדה הזו בדיוק. לאחר שהבהירה כי הייעוץ המשפטי יגן על החוק, הסבירה לחברי הכנסת (והיא בהחלט עשתה זאת באורח דרמטי, שמאפיין נאומים של חברי כנסת יותר מאשר דברים של יועצים משפטיים) את הסכנות שבחקיקת החוק, והציבה את החוק כחלק משורה של חוקים אחרים אשר כל אחד מהם כשלעצמו ניתן, אולי, להצדקה, אבל צירופם יוצר מגמה מסוכנת מאוד לעתידה של הדמוקרטיה הישראלית.

היועמ"ש לממשלה ונציגיו המופיעים בממשלה ובכנסת אינם דומים לפקידי ממשלה, שתפקידם הוא למלא על הצד היותר טוב את החלטות הממשלה, את חוקי הכנסת ואת הנחיות הממונים עליהם, או לקציני צבא, שתפקידם למלא פקודות מפקדיהם באופן מלא. היועץ המשפטי, כמו "שומרי סף" אחרים, מקיים דיאלוג גם עם הממשלה וגם עם הכנסת, ורשאי להחליט שלא להגן על חקיקת הכנסת או על החלטות הממשלה, אם הוא מגיע למסקנה כי אינן עומדות בקנה אחד עם נורמות בסיסיות הבאות לידי ביטוי בחוקי יסוד, במגילת העצמאות, בתקדימים וכו'.

העובדה שאנשי הייעוץ המשפטי הם עובדי מדינה המחויבים לתקשי"ר, איננה הופכת אותם לשופרות הממשלה ושריה. תפקידם מאפשר ומחייב אותם לשיקול דעת רחב מאוד; חברי הכנסת שואלים, לעיתים קרובות, לדעותיהם האישיות של היועצים ולא רק לעמדותיהם הפורמליות, ושר המשפטים אינו רשאי להרחיקם או לפטרם בהבל פה. תגובת שרת המשפטים, איילת שקד, לדברי זילבר, עומדת על הגבול שבין אי־הכרה מספקת של הליכי החקיקה הפרלמנטריים, לבין אי־ידיעה באשר לסמכותה כשרת משפטים.