לא הכל שפיט ולא הכל חקיק

"חוק 'ישראל היום'" התקבל בזמנו בקריאה טרומית ברוב קולות. האם משמעות הרוב בהצבעה בכנסת היא שהחוק מבטא את עמדת רוב העם? איש לא יטען כך ביושר. ואילו החוק היה מגיע לקריאה שלישית ומתקבל ברוב כזה, גם אז הוא היה מבטא קוניונקטורה פוליטית בכנסת, ולא את רוב העם.

אילו התקבל החוק, היתה מוגשת נגדו עתירה לבג"ץ. כל מי שמכיר את היסטוריית הפסיקה של בית המשפט העליון בנושאי חופש הביטוי יודע, שבית המשפט היה פוסל את החוק. בוודאות. הנהנים מפסיקות בית המשפט בנדון היו עד כה בעיקר הימין והשמאל הרדיקלי, שבית המשפט העדיף את חופש הביטוי שלהם על פני השיקול של שלום הציבור; קל וחומר במקרה של הגנה על חופש הביטוי של הזרם המרכזי, בעיתון הנפוץ בישראל. אין ספק שנימוקיהם של תומכי החוק לא היו עומדים מול עקרון חופש הביטוי.

ומה היינו אומרים על פסיקה כזאת, שזאת "דיקטטורה של בג"ץ"? ש"פקידים שהתמנו בשיטת חבר מביא חבר מעמידים עצמם מעל רצון הרוב"? יש להניח שרוב מדקלמי המנטרות הללו היו משבחים במקרה זה את התערבות בית המשפט. הם היו מבינים שלא הכל חקיק, שהרוב אינו כל יכול, ושרוב בהצבעה אינו בהכרח מבטא את רוב העם. התסריט הזה הוא חומר למחשבה למבקרי בית המשפט העליון, שרוצים לשפוך את התינוק עם המים ולסרס את בית המשפט, מתוך הנחה שלעולם חוסן והם יהיו תמיד השלטון.

הביקורת השיפוטית על החקיקה היא יסוד מוסד בדמוקרטיה. היא נועדה להגן על האזרח ועל המיעוט מפני עריצות הרוב. לכן חשוב לשמר אותה ואין לפגוע בה. לדוגמה, חוק התגברות שלפיו הרוב האוטומטי של כל קואליציה, 61 ח"כים, מספיק כדי להתגבר על פסילת חוק, הוא ביטול למעשה של הביקורת השיפוטית, וכמוהו כעלייה על בית המשפט עם D9.

אין בדבריי אלה כדי לבטא תמיכה גורפת בפסיקות בית המשפט. בית המשפט העליון נוקט אקטיביזם שיפוטי מוגזם ומיותר, שמתבטא בהתערבות מוגברת בסמכויות הכנסת והממשלה, ולאו דווקא בנושאים של הגנה על זכויות הפרט והמיעוט. האקטיביזם השיפוטי אינו מתבטא רק בביטול חוקים, אלא בעצם הדיון על חוקים או החלטות ממשלה בנושאים שבסמכותן. אין זה מעניינו של בית המשפט לדון בחוקיות הסיכולים הממוקדים או בסגירת משרדי אש"ף בירושלים. עתירות מסוג זה צריכות להידחות על הסף.

האקטיביזם השיפוטי הוא הגורם המרכזי לעליהום על בית המשפט. גישת "הכל שפיט" ו"מלוא כל הארץ משפט" גורמת לגישה הקיצונית של "הרוב הוא הכל", שעלולה להביא לעריצות הרוב. עצם הדיון על פסילת חוק יסוד, כלומר פרק בחוקה, ולא במקרה של פגיעה בעליל בזכויות האזרח (נניח, מקרה קיצוני כמו חוק יסוד המבטל את זכות ההצבעה לערבים) הוא ביטוי להסלמה כזו. ההסלמה של כל צד במחלוקת הזו מחריפה את תגובת הצד שכנגד, ומסכנת את החברה הישראלית.

הגיעה העת להרגיע, בעיקר באמצעות ריסון עצמי הן של בית המשפט והן של המערכת הפוליטית; להידבר ולגבש יחד מחדש את מערכת האיזונים והבלמים בין הרשויות.