בית הדין הבינלאומי בהאג הוא מבנה מרהיב ביופיו. תקרותיו המקושתות, רצפות הפסיפס הצבעוניות, קירות השיש וחלונות הוויטראז' כאילו נאבקים על תשומת ליבם של המבקרים. כמו בפעמים רבות, אסתטיקה עלולה לכסות על עוול נורא ועיוות מוסרי שייתכן שעוד עתיד לצאת מכאן.
בית הדין הוא אמנם טריבונל משפטי, עם כללים וטענות, אך הוא בעיקר דיפלומטיה. אין לאיש ספק כיצד יכריעו השופט הסומאלי, הלבנוני או האוגנדי באשר לטענות דרום אפריקה על ישראל המבצעת רצח בפלשתינים. מקור במשרד המשפטים אמר השבוע ל"ישראל היום" כי ייתכן שדווקא שופטים מרוסיה ומסין יתמכו בישראל כדי להגביה את רף ההוכחה לג'נוסייד - בעיקר כדי להקשות את השימוש בו כלפיהן. במקרה הזה, המשפט הוא בעיקר שפה; המהות מצויה בתחומים אחרים.
הטיעונים של דרום אפריקה
טענות דרום אפריקה כלפי ישראל נחלקות לשתיים: פעולות שביצעה ישראל שעלולות לעלות כדי רצח עם, והתבטאויות של בכירים ישראלים שעלולות להצביע גם על כוונה. רכיב המעשה ורכיב הכוונה הכרחיים להוכחת רצח עם, שהוא מן העבירות הקשות ביותר להוכחה בבית הדין. התובעת הדרום־אפריקנית עדילה חסין אמרה שלרכיב הכוונה כמעט בלתי אפשרי למצוא ביסוס ראייתי, אולם במקרה של ישראל, טענה, מדובר באירוע נדיר שבו הראיות לכוונה רבות. "נשיא המדינה יצחק הרצוג אפילו חתם על פגז שנורה על עזה", היא הדגישה.
בכל הנוגע לרכיב המעשה הציגה התביעה ראיות שחלקן נכונות, כמו למשל התרעה קצרה שקיבלו תושבים בכמה שכונות ברצועת עזה לעזוב את בתיהם לפני התקפה, ניתוק של המים והחשמל לעזה לזמן מסוים או המצב ההומניטרי הקשה ברצועה, גם אם אולי הבלתי נמנע. פעולות אלו ואחרות אושרו על ידי הייעוץ המשפטי של ישראל. אין חולק שכל פעולה כלשעצמה אינה מהווה עבירה של רצח עם; השאלה היא כיצד בית הדין יתייחס לצבר הפעולות. בית הדין לא צריך בשלב הזה להכריע אם ישראל מבצעת רצח עם, אלא אם יש חשש ממשי כזה שמצדיק להוציא צו ביניים לעצירת המלחמה.
חריגה מהמדיניות
השתתפות ישראל בהליך בהאג היא למעשה חריגה ממדיניותה ארוכת השנים. כך, למשל, ב־2004 פרסם בית הדין חוות דעת שלפיה גדר ההפרדה שנבנתה על הקו הירוק מנוגדת לאמנות האו"ם ופוגעת בזכויות הפלשתינים. ישראל סירבה אז לשתף פעולה עם בית הדין. מקרה דומה, אם כי בטריבונל אחר לגמרי, הוא סירובה של ישראל לשתף פעולה עם ועדת החקירה של האו"ם באשר למבצע "צוק איתן", שלימים הולידה את דוח גולדסטון. זמן לא רב לאחר פרסום הדוח, יו"ר הוועדה ריצ'רד גולדסטון פרסם מאמר, שבו הודה כי מסקנות הדוח מוטעות, אך הסביר כי סירובה של ישראל לשתף פעולה מנע ממנו את המידע הדרוש.
אז למה ישראל שיתפה פעולה עם בית הדין, אף שידוע כי האו"ם ומוסדותיו מוטים נגדה באופן חמור? מלבד החתימה על האמנה למניעת ג'נוסייד, שעליה חתמה מבלי שהעלתה על דעתה שזו אי־פעם תופנה נגדה, יש עוד שתי סיבות מדוע הוחלט לשתף פעולה. ראשית, רף ההוכחה הגבוה מאוד לביסוס טענות של רצח העם והאופטימיות במשרדי החוץ והמשפטים שישראל עשויה לצלוח את ההליך. שנית, גם אם היתה מחליטה לא לשתף פעולה, ישראל היתה מתקשה מאוד להתעלם מצו שעלול להוציא בית הדין להפסקת הלחימה בעזה, כשסנקציות על הפרה בצידו. ב־1955 ישראל גם תבעה את בולגריה בבית הדין על הפלת מטוס אל על, תביעה שנדחתה על הסף. באותו הליך בחרה ישראל להרכב השופטים את שופט בית המשפט העליון, דוד גויטיין, שלימים מונה לשגריר ישראל בדרום אפריקה.
נערכים להמשך
הבוקר בשעה 11:00 (שעון ישראל) יתייצב צוות ההגנה הישראלי וישיב לטענות דרום אפריקה. הדיון יארך כשלוש שעות שבהן יצטרכו פרופ' מלקולם שו, המשנה ליועמ"שית ד"ר גיל־עד נועם ויועמ"ש משרד החוץ ד"ר טל בקר להדוף את רכיבי הכוונה והמעשה.
בניגוד לנהוג בישראל, הדיון מתאפיין בנאומי טוענים ללא שאלות או קושיות מצד השופטים, כך שהשלב החשוב והמכריע אינו באולם הדיונים, אלא בדיון בין השופטים מאחורי הקלעים. יובל קפלינסקי, לשעבר מנהל המחלקה הבינלאומית בפרקליטות, הסביר: "בדיוק לשלב הזה נבחר השופט אהרן ברק, מתוך תקווה שבדיונים הסגורים הללו יציג לעמיתיו מניסיונו כיועץ משפטי לממשלה וכשופט עליון בישראל כיצד מתמודדת ישראל עם הכרעות סבוכות בנושאי מלחמה, ובמיוחד כיצד מתמודדת ישראל, גם בשדה המשפטי, עם מצבים שבהם פגיעה במטרות לגיטימיות של ארגוני טרור מסכנת אזרחים בלתי חמושים".