להקשיב לאבא או לאימא? כשהממשלה ובג"ץ שולחים הוראות סותרות | פרשנות

הטעות הנפוצה ביותר בשיח הציבורי היא לתאר את היחסים בין הממשלה לבית המשפט כיחסי מפקד ופקוד - ויש שיאמרו אף כיחסי גננת וילדים בגן. זו תפיסה שגויה. אזרח חייב לציית לחוק ולהחלטות הרשויות המוסמכות. רשויות השלטון, לעומת זאת, אינן אמורות לציית זו לזו. בדמוקרטיה, כל אחת מהרשויות מפעילה את סמכויותיה שלה, ולעיתים גם חולקת על פרשנותה של האחרת. במצב רגיל הרשויות מכבדות זו את זו. גם כאשר הן חלוקות ביניהן, הן משתדלות שלא להעמיד את הגורם המיישם בפני הוראות סותרות. כך בדיוק פועלת מערכת של איזונים ובלמים.

משבר חוקתי אינו נוצר כאשר הממשלה ובית המשפט חלוקים זה על זה. כך היה - וכך נכון שיהיה. המשבר נוצר ברגע שבו המחלוקת הופכת לדילמת הכרעה של הגורם המיישם. אפשר להגדיר זאת כ"דילמת היישום": כאשר מי שאמור ליישם את הוראות השלטון ניצב מול שתי הוראות סותרות, שכל אחת מהן נושאת טענה ללגיטימיות.

דמיינו חשב במשרד ממשלתי, מפקד מחוז במשטרה או אלוף בצה"ל. על שולחנו מונחות שתי הוראות. האחת נשענת על החלטת הממשלה, והשנייה נשענת על החלטת בית המשפט. שתיהן מחייבות, אך סותרות זו את זו. השאלה אינה מי צודק מבחינה משפטית. השאלה היא איזו מן ההוראות עליו ליישם. אם תרצו, ממש כמו ילד שנקרע בין שני הוריו. זו הנקודה שבה מחלוקת פוליטית בין הרשויות הופכת למשבר חוקתי.

הודעת הממשלה בנוגע להחלטת בג"ץ בעניין הרשות השנייה חשובה הרבה יותר מהוויכוח על הרכב המועצה. לראשונה זה שנים ארוכות הממשלה מצהירה כי מבחינתה פרשנותו של בית המשפט והכרעתו השיפוטית אינן סוף פסוק. הממשלה טוענת, במידה לא מבוטלת של צדק, כי הדין אינו נחלתו של בית המשפט. הכנסת מחוקקת את הדין, הממשלה מיישמת אותו ובית המשפט מפרש אותו. גם הרשות השופטת כפופה לדין; היא אינה עומדת מעליו ואינה בעליו.

אם כן, מדוע הממשלה עד כה "צייתה" לבית המשפט? במשך שנים התקיים כמעט קונצנזוס בקרב מוקדי הכוח של המדינה באשר למעמדו המכריע של בית המשפט. בעת מחלוקת בין הרשויות היה ברור למדי כיצד יפעלו הדרג המקצועי, מנגנוני האכיפה ומפעילי הכוח האפקטיבי, בין היתר משום שבמשך שנים התקיימה חפיפה ניכרת בין מוקדי הכוח המשפטיים, הביטחוניים, הביורוקרטיים והפוליטיים.

אלא שהמציאות החוקתית מושפעת בעיקר ממאזן הכוחות שבין מוסדות השלטון, ובשנים האחרונות התמונה השתנתה. מוקדי הכוח נעשו מגוונים יותר. ההטיה החד-צדדית של מוקדי הכוח לטובת בית המשפט נסדקה, וההנחה כי בעת מחלוקת יתייצבו מנגנוני המדינה באופן אוטומטי מאחורי עמדת בית המשפט כבר אינה מובנת מאליה. הממשלה מעריכה כי גם יכולתו המעשית של בית המשפט להשליט את פרשנותו בשטח אינה כפי שהייתה בעבר.

המאבק על הרכב הרשות השנייה, וכמוהו גם המחלוקות האחרות על מינוי בכירים, אינו באמת ויכוח על פרשנותו של סעיף כזה או אחר. זהו מאבק על השאלה "למי הילד יקשיב - לאבא או לאמא", או במונחים חוקתיים: מי יהיה מקור הלגיטימציה של הגורם המיישם - הממשלה או הרשות השופטת. זהו המשבר החוקתי.

***

ד"ר שאול שארף, מרצה בכיר למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות ועורך כתב העת "רשות הרבים".