לא לטעות: פשרה איננה כניעה

1.

הפור ההיסטורי נפל. רכבת החקיקה יצאה השבוע לדרך למרות המחאות ההמוניות וההתגייסות הכמעט מלאה של כל מוקדי הכוח הלא דמוקרטיים (כלומר, שאין בהם בחירות אלא המערכת ממנה את ממשיכיה: תקשורת, אקדמיה, כלכלה והמערכת המשפטית) לסכל אותה. ברגע זה פועלות כמה קבוצות בניסיון לגשר על פני המחלוקת, ואני מקווה שהן תצלחנה. הבעיה היא שראשי המחאה מסרבים להידברות.

הערכת המציאות שלהם עלולה להתברר כשגויה. התקשורת הישראלית, מטבע הדברים, מציגה תמונה כמעט חד־צדדית של המאורע ההיסטורי הזה. זה גורם להם להאמין שעוד דחיפה קלה - והבסטיליה המדומיינת שציירו תיפול. טעות.

אני לא מבקש לשכנע בצדקת השינויים החוקתיים. הפגישות והשיחות בזמן האחרון עם אנשים רציניים בצד השני לימדו שכמעט בלתי אפשרי להציג בפניהם תמונה אחרת מזו שנתקבעה אצלם, לפיה הדרמה הפוליטית שראינו השבוע בכנסת היא "פגיעה בדמוקרטיה" ו"שינוי משטרי" ושאר ירקות. תהום הפרשנות עמוקה מדי כרגע. אגב, הפרשנות ההיסטורית הטיפשית הכמעט קבועה בפי דוברי המתנגדים לרפורמה, לפיה כבר שנות דור אנחנו נמצאים בשערי גרמניה ההיא בואכה חוקי נירנברג, היא עניין להתגאות בו? אפשר להבין מדוע הם מבקשים להחליף את הפוליטיקאים בשופטים. לכל הפחות האחרונים יותר משכילים ומרסנים את הרטוריקה המתלהמת של הראשונים.

2.

מכל מקום, אינני מבקש לשכנע מדוע תוכנית השינויים נכונה, אלא להעביר לכם, חבריי בקרב המוחים, שגם בצד השני יש אנשים הנחושים להעביר את הרפורמה. עד שלא תבינו באמת את עומק הכאב והעיוות המשפטי כפי שהצד השני חווה אותו (ומנמק אותו - ראו למשל סדרת מאמריי האחרונה) לא תהיה פשרה. תומכי הרפורמה אינם "שיכורי כוח הרוצים להכניע", כפי שכתב השבוע אדם שאני מעריך את דעתו, אלא "חרדים לגורל המדינה", וגם להם פחדים (ותסכולים) שהמערכת אינה עונה עליהם.

לפי הניתוח המוצג כאן הצעת החוק האוסרת על ביהמ"ש לדון בחוקי יסוד דווקא מחזקת את הדמוקרטיה. חבריי המוחים, אינני מבקש שתסכימו איתי, אבל בשם אלוהים ראו כיצד אפשר לקרוא את המציאות הפוך מפרשנותכם

אינכם סומכים על הפוליטיקאים ומעדיפים להפקיד את הניהול האמיתי של המדינה אצל שופטי ביהמ"ש העליון בשבתם כבג"ץ. ולא רק על שופטים אתם סומכים, אלא גם על היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה השונים, המשמשים בפועל נציגי ביהמ"ש. עיתונאי ידוע כתב השבוע שמדובר ב"מקצוענים" שנוכחותם "מאיימת על הפופוליסט", ושהם "ממחישים שלא הכל מפלגתי או קשור לטינה של אנחנו מול הם". ואז, הסיק, "המעגלים המקצועיים עוברים טיהור אחרי טיהור". כתוצאה מכך צו השעה הוא "נאמנות על פני מקצועיות", מה שמוביל לשחיקת מנגנוני הבקרה ו"פחד לומר אמת למנהיגות". כאותו עיתונאי, גם אתם בטוחים שזו האמת ואין בלתה. כך אי אפשר לייצר דיאלוג אמיתי מכבד ממקום שמביא בחשבון עמוק ושלם את האחר, היריב הפוליטי והאידיאולוגי שלכם.

3.

לטעמי, הניתוח שהבאתי לוקה במה שפרויד כינה "השלכה". בלהטוט לשוני הוא משליך על האחרים את ההתנהגות ארוכת השנים של הקבוצה שהוא מגן עליה. במשך כמה עשורים התנהל בית המשפט לצד הרשות המחוקקת והמבצעת ולא נטל את תפקידה, אבל בעשרות השנים האחרונות המערכת המשפטית הנוכחית מתנהגת פחות או יותר לפי אותו תיאור. היו תקופות שבהן אהרן ברק היה במיעוט ביחס לאקטיביזם חסר הגבולות שלו, למשל בתקופת נשיא ביהמ"ש העליון מאיר שמגר שהציג קו שיפוטי שונה. אבל מהרגע שההובלה עברה לברק, הוא עשה הכל להכניס רק שופטים בעלי תפיסה משפטית דומה לשלו, החולקים השקפת עולם כללית ובית גידול תרבותי דומים.

הוועדה למינוי שופטים שכפלה אפוא את אסכולת ברק, ושופטים בערכאות הנמוכות ידעו שכדי להתקדם עליהם להתיישר לפי הקו. הם כינו זאת "משפחה". כך, הנאמנות היתה חשובה מהמקצועיות. אפילו עילוי משפטי כמו פרופ' רות גביזון לא היתה ראויה להיכנס בשערי העליון. שוו בנפשכם אילו עילויים נדחו מלבוא בשערי העליון מסיבות לא ענייניות.

כתוצאה מכך נשחקו מנגנוני הבקרה של בית המשפט והתפשט הפחד לומר אמת, כלומר לשפוט בניגוד לקו שהוכתב. אהרן ברק הנחיל לממשיכיו תודעה שהקדמונים כינו "היבריס" ושבתקופות מאוחרות פירשו זאת כתודעה של "אני ואפסי עוד", של "רק אנחנו נציל את המדינה משחיתות ומניהול כושל", ולכן לא רק שהעליון פסל חוקים בטענה שהם סותרים פרקי חוקה (חוקי יסוד), אלא הוא מוכן לדון גם בחוקיותם של חוקי היסוד עצמם. בימ"ש כזה מחזיק בכוח בלתי מוגבל, ולכן מערער את המערכת הדמוקרטית, שהרי הוא שם עצמו מעל לשתי הרשויות האחרות! יתרה מזו, אין שום בלם דמוקרטי שאפשר להפעיל עליו במקרה של פסילת חוקים שלא כדין. מה נעשה אם חלילה יום אחד יפסול העליון את חוק השבות בטענה שהוא סותר את כבוד האדם וחירותו - איזה מנגנון יש כיום למדינה להתגבר על כך?

לפי הניתוח הזה, הצעת החוק האוסרת על ביהמ"ש לדון בחוקי יסוד דווקא מחזקת את הדמוקרטיה. אינני מבקש שתסכימו איתי, אבל בשם אלוהים, ראו כיצד אפשר לקרוא את המציאות הפוך מפרשנותכם.

4.

וגם אזהרה היתה בפי אותו עיתונאי למחנה הרוב המחיל את הרפורמה: ייתכן בהחלט שבבחירות אחרות האופוזיציה תנצח, "הממשלה הנוכחית יודעת שהכל יתהפך ויבואו חוקים אחרים". זו אינה אזהרה אלא הבטחה שלא מדובר ב"קץ הדמוקרטיה" וגם לא במינויים לכל החיים כפי שמקובל במערכת המשפטית, כי אם בנבחרי ציבור העומדים לבחירת העם או להדחתם על ידו. בדמוקרטיה קורה שהאופוזיציה עולה לשלטון וממנה שופטים אחרים. זאת הסיבה מדוע בחירת השופטים בידי נבחרי הציבור תהיה מגוונת הרבה יותר משכפולם בידי קבוצת שופטים המחליטה פה אחד לטובת מי שמציית להשקפת עולמה. ועוד לא נגענו בנפוטיזם לדורותיו של שופטי העליון, מה שנתן יתרון של דור שלם על מקורביהם.

ההנחה היא שהפקידים הם "מקצועיים", ואילו הממונים על ידי נבחרי הציבור הם לא ענייניים ולא מוצלחים כמו הפקידים, ולכן הרמה יורדת.

גם כאן, המצב יכול להיות הפוך: לא תמיד רמת הפקידים היא הגבוהה ביותר, וניסיונם עשוי להיות דל, ולפיכך גם ביצועיהם, לעומת מינויים שעשו נבחרי ציבור והתבררו כטובים. לטווח ארוך, ההתפלגות ברמת הפקידים מול רמת אלה שהתמנו בידי נבחרי הציבור משתווה.

ואני מעיד מניסיוני כשגריר שמונה מחוץ למערכת הפקידותית של משרד החוץ. הניסיון כאן ובעולם מראה ששופטים שמונו בידי נבחרי הציבור אינם "חייבים להם" לאחר המינוי והם מתנהלים באופן עצמאי ומקצועי לגמרי. הדברים, אפוא, מורכבים ואינם דיכוטומיים. ערב ראש חודש אדר השבוע החלה כנסת ישראל להשיב במעט את כבודו האבוד של הריבון - העם שבחר בה - בדרך לאיזון הראוי בין הרשויות.