טיוטוקרטיה: המשטר המוגן של אהרן ברק

זה זמן רב, מעל בימות שונות, קורא אהרן ברק, נשיאו לשעבר של ביהמ"ש העליון, להגן על "הדמוקרטיה הליברלית" בישראל. זו, לדעתו, חדלה להתקיים כביכול, והוחלפה לכאורה על ידי "שלטון יחיד" של ראש הממשלה.

נניח לעובדה שמדובר ב"שלטון יחיד" חסר תקדים שבו השליט הכל יכול מגיע למשפטו פעמיים-שלוש בשבוע, כמו גם לאתגרים הקואליציוניים הניכרים המקשים שוב ושוב על אותו "שלטון יחיד" כביכול. האמת המרה היא שברק לא מנסה להגן על הדמוקרטיה הליברלית, אלא על מבנה השלטון החדש שהוא הוביל את בנייתו ואת עיצובו במשך שני דורות - טיוטוקרטיה (Draftocracy), היינו הפיכת החקיקה והמדיניות שהתקבלו כחוק לטיוטות בלבד עד לאישורן על ידי בג"ץ.

השנה ימלאו 50 שנים לקביעתו של ברק משנות ה-70, עוד בטרם התמנה לביהמ"ש העליון, כי "כמשפטנים, איננו מוגבלים לפירושו ולהפעלתו של הדין הקיים. אנחנו חוד החנית בשאיפה לדין רצוי יותר, וטוב יותר... אנחנו הארכיטקטים של השינוי החברתי. לנו הכישורים לבנות שיטה משפטית טובה יותר, צודקת יותר... איננו רואים את תפקידנו מוגבל לטכנאות משפט. אנחנו רואים את תפקידנו ככולל את המדינאות המשפטית". בימים אלה הוא מפעיל את מלוא השפעתו לשמור על הטיוטוקרטיה מפני חזרתה של הדמוקרטיה.

לאורך כל השנים פעל ברק באופן מתוחכם. במישור ההצהרתי הוא נתן את מלוא הכבוד לשתי רשויות השלטון האחרות באמצעות הצהרות הרגעה שבית המשפט לא נכנס לתחומיהן כביכול. בפועל, בהדרגה ובעקביות, הוא הלך ונגס בכוחן באמצעות מגוון אמצעים חדשניים ומהפכניים - הרחבת זכות העתירה, הרחבת השפיטות לכלל הנושאים, פרשנות תכליתית, סבירות מהותית ועוד - חלקם חסרי כל תקדים מוכר.

גם אם הסתיים לכאורה הליך החקיקה הרשמי בקריאה שלישית שאמורה להיות סופית, מדובר בטיוטה בלבד עד שביהמ"ש העליון יאשר אותה, ב"קריאה רביעית"

פרופ' משה כהן אליה מתאר שלושה גלים של יוריסטוקרטיזציה מאז ראשית שנות ה-80, שבהן התמנה ברק לביהמ"ש העליון. בכל כל אחד ואחד מהם בית המשפט הרחיב יותר ויותר את סמכויותיו תוך צמצום סמכויות שתי רשויות השלטון האחרות, המחוקקת והמבצעת.

לאחר שבג"ץ ביטל את התיקון לחוק היסוד שצמצם את השימוש האקטיביסטי הנרחב בעילת הסבירות, קבע כהן אליה שמדובר בנקודת ציון משטרית. קודם לכן היה מדובר בתהליך ההולך ומתגבר, ועתה הגענו לשינוי משטרי, למעבר משיטת משטר דמוקרטית, שבה העם הוא הריבון באמצעות נציגיו הנבחרים, לשיטת משטר יוריסטוקרטית (משה כהן אליה, "ישראל כיוריסטוקרטיה", רשות הרבים, א 89).

המונח "יוריסטוקרטיה" מתאר את עובדת היסוד שלמערכת המשפט והיועמ"ש כזרועה הביצועית יש את המילה האחרונה לגבי כל דבר חקיקה וכל מדיניות ממשלה. אולם המונח לא מתאר את מקומן של הרשויות המחוקקת והמבצעת במסגרת היוריסטוקרטיה, מלבד הקביעה הכללית שהן הולכות ומאבדות עוד ועוד מסמכויותיהן ומכוחן, כולל סמכויות שניתנו להן במפורש בחוק.

בהדרגה, כשלטון ביניים עד להפיכתה של ישראל ליוריסטוקרטיה, עיצב ברק את שיטת המשטר החדשה: טיוטוקרטיה - Draftocracy. המונח מדגיש את העובדה שגם אם הסתיים לכאורה הליך החקיקה הרשמי בדמות קריאה שלישית שאמורה להיות סופית, מדובר בטיוטה בלבד. אף שבדמוקרטיה הפורמלית קריאה שלישית היא האחרונה, החוק יישאר במעמד של טיוטה עד שבית המשפט העליון יאשר אותה ב"קריאה רביעית".

קריאה כזאת מובן שאינה קיימת בחוק, אולם מה לנו חוק אם זה הנוהג שהלך והתבסס בדמוקרטיה ה"מהותית", היינו בדמוקרטיה שעברה את מכונת הכביסה האקטיביסטית. וכמו שקריאה שלישית אינה המילה האחרונה בהליך חקיקת חוק, כך גם החלטת ממשלה לגבי מדיניות מסוימת נשארת במעמד של טיוטה עד שזו תאושר על ידי בית המשפט.

ברק וחסידיו לא דואגים לדמוקרטיה הליברלית, אלא מודאגים מהמהלכים שנועדו לבלום את הטיוטוקרטיה ולהחזיר לישראל את הדמוקרטיה.

פרופ' אשר כהן הוא מומחה למדעי המדינה