בשיח הציבורי בישראל השתרשה טענה מוזרה: דוקטרינת "התיקון החוקתי הלא־חוקתי" - שלפיה גם לחוקי יסוד יש גבולות - מוצגת כעמדה אקטיביסטית, רדיקלית ואנטי־שמרנית. ואילו אלו הסבורים כי בחקיקת חוקי היסוד חברי הכנסת הם כל־יכולים מוצגים כשמרנים. אלא שהאמת הפוכה בדיוק. לא הדוקטרינה היא הרדיקלית, אלא ההתקפה עליה.
בליבת השמרנות עומדת התנגדות למהפכות. שמרנות מבקשת לשמר יסודות, להיזהר משינויים חפוזים, ולהעדיף רפורמות מדודות על פני הרס ובנייה מחדש. במובן זה דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי היא דוקטרינה שמרנית מובהקת: היא מבקשת למנוע שימוש לרעה בכוח כדי לפרק את הסדר החוקתי מבפנים.
הממשלה הנוכחית ושורה של משפטנים או אנשי הגות המזוהים כ"שמרנים" מזהירים מפני "רודנות שיפוטית" ו"מלחמת רשויות" כאשר בית המשפט מתערב בחוקי יסוד. אך טענות אלו מתעלמות מהשאלה העקרונית: האם לכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, יש סמכות בלתי מוגבלת? בית המשפט העליון השיב על כך בפסק הדין בעניין חוק הלאום: לא, קיימים בישראל עקרונות יסוד, ערכי היסוד של המדינה כיהודית ודמוקרטית, שאינם ניתנים לשלילה, גם באמצעות חוקי יסוד. הכנסת אינה הריבון; העם הוא הריבון. סמכותה של הכנסת היא סמכות מואצלת ומוגבלת, ואינה כוללת את הכוח למוטט את המבנה החוקתי כולו.
זוהי עמדה שמרנית עמוקה, לא אקטיביסטית. היא אינה מבקשת לקדם ערכים "פרוגרסיביים" או "ליברליים", אלא להגן על ליבת הזהות החוקתית מפני שינויים מהפכניים - מימין או משמאל. זו גם הסיבה שדוקטרינות דומות התפתחו בגרמניה, בצרפת ובארה"ב דווקא בהקשרים שמרניים.
אכן, דוקטרינות שיפוטיות דומות לזו שקידם בית המשפט העליון פותחו במדינות כגון הודו, ולאו דווקא בדמוקרטיות מערביות מבוססות, אך זה ברור. שאלת הגבולות של תיקונים חוקתיים הגיעה לבתי משפט בעיקר במדינות שבהן הליך התיקון החוקתי גמיש, השלטון דומיננטי בפעולת המחוקק, אין פסקאות נצחיות או בלמים חיצוניים, ואין תרבות חוקתית מושרשת. לכן אין להתפלא כאשר בתי משפט נאלצים להתמודדות עם שאלת הגבולות של הסמכות לשנות את החוקה במדינות כמו הודו או ישראל - שלהן מאפיינים מוסדיים דומים.
ולחזור לשאלה שהתחילה את הדיון (אראל סג"ל, "כבוד האדם וחירופו", "ישראל היום", 12.12.25): הוויכוח בין שמרנים למהפכנים. בכנס שהתקיים באוניברסיטת רייכמן ב־2022 בעניין כללי המשחק הדמוקרטיים, שר המשפטים דאז גדעון סער תקף בחריפות גורמים פוליטיים במפלגת הליכוד: "תראו מי עולה היום על הבמה ומגדף את ביהמ"ש העליון, והם קוראים לעצמם שמרנים. איזה שמרנים אלה? הם אנרכיסטים. היום זרם אנרכיסטי השתלט על המפלגה הגדולה ביותר. הוא לא שמרני, הוא לא ליברלי - הוא אנרכיסטי והוא רוצה לקעקע את מוסדות המדינה מהיסוד".
מי שטוען שחוק יסוד יכול לבטל את הדמוקרטיה, לשלול שוויון בסיסי או לרוקן מתוכן את זהותה החוקתית של המדינה - אינו שמרן, הוא רדיקל. שמרנות אמיתית אינה דחיית כל מגבלה, אלא הכרה בכך שיש דברים שאסור לגעת בהם בקלות. במובן זה דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי אינה איום על הדמוקרטיה הישראלית – אלא אחת ההגנות האחרונות עליה.
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו