בג"ץ ראש השב"כ: זהירות, מהפכה!

בקרב תומכי האקטיביזם המשפטי יש זרם קיצוני שמכחיש את השינוי שחוללו אהרן ברק וממשיכי דרכו. הז'אנר כולל התנערות מהטענה שהתרחשה כאן "מהפכה חוקתית", וניסיון עיקש לשכתב את ההיסטוריה ולהתעקש שמאז ומעולם כל סוגיה בעלת חשיבות לאומית הוכרעה כאן בידי משפטנים.

הניסיונות כוללים התעלמות מכל מה שסותר את התזה שמנסה להציג את האקטיביזם השיפוטי הפרוע שהתפתח כאן כהתפתחות טבעית של המשפט הישראלי, וגזלייטינג מתמשך. פעם היו גבולות.

המעורבות המשפטית בקבלת הכרעות ציבוריות חשובות השתנתה לאחר שהכריזו ש"הכל שפיט". זה התאפשר בעקבות שורת חידושים משפטיים מרחיקי לכת שיצרו מהפכות של ממש בתחומי המשפט הציבורי. השופטים המהפכניים שינו את שיטת המשטר בלי לשאול את העם, ויצרו שיטת ממשל רעועה שפוגעת בדמוקרטיה ובחברה הישראלית.

השבוע צפוי ניסיון נוסף ליטול מהממשלה ומהעומד בראשה את הסמכויות שהעניק להם החוק. דיון בבג"ץ יעניק לנו תזכורת נוספת למעורבות המשפטית חסרת התקדים בכל הכרעה חשובה בישראל. השופטים ידונו בשאלה אם ניתן לקדם את מועמדותו של האלוף זיני לראשות השב"כ. הממשלה הודיעה כי היא מעוניינת למנות את זיני, אבל היועצת המשפטית לממשלה מבקשת למנוע את המינוי. לדעתה, חוסר ההתאמה של זיני לתפקיד נעוץ בכך שהממשלה מעוניינת במינוי, וכעת שופטי בג"ץ נדרשים להכריע בסוגיה.

בית המשפט יידרש לשורה של הכרעות חסרות תקדים: האם הממשלה תוכל להפעיל את הסמכויות שמעניק לה החוק? האם ממשלת ישראל בעיצומה של מלחמה ארוכה יכולה למנות ראש שב"כ, ארגון בעל חלק מרכזי בלחימה ומחזיק באחריות סיכולית ומודיעינית מרכזית ברצועת עזה וביהודה ושומרון? השופטים יצטרכו להכריע אם להמשיך ולהקפיא את היכולת של הממשלה למנות לשב"כ מפקד בתקופה של אתגרים ביטחוניים מהמעלה הראשונה או לאפשר לממשלה למנות את מי שהיא סבורה שימלא את התפקיד בהצלחה על פי המלצת ראש הממשלה.

השופטים יצטרכו לבחור אם לאמץ את עמדת היועצת המשפטית לממשלה שהחליטה כי ראש הממשלה סובל מניגוד עניינים בגלל חקירת עובדי לשכתו ולכן יש להפקיע מידיו את המינוי בניגוד לחוק. 

אולם היועמ"שית לא הסתפקה בכך, והציגה דרישה להקים מנגנון מינוי שילווה בנציגיה שיבקרו את התהליך, ואותתה כי לא תאפשר את מינוי זיני, רק בגלל שהממשלה מעוניינת במינויו. עמדה זאת מנוגדת לכללים להתמודדות עם ניגודי עניינים ולא נותנת משקל ממשי לצורך הביטחוני הדחוף או לפתרונות שהציע ראש הממשלה שהתחייב כי ראש השב"כ החדש לא יעסוק בקאטרגייט. חוות הדעת מנוסחת בשפה משפטית מטשטשת, אולם משמעותה ברורה - היועצת מבקשת לשלוט בהליך המינוי ולהבטיח שהמינוי אשר הממשלה וראש הממשלה רוצים לא יעבור.

שלטון החוק מחייב הכרה בקיומם של גבולות וכללים מחייבים, כאלה המחייבים את כולם. ניתן עדיין לעצור ולבלום את ההידרדרות ולהחזיר את מערכת המשפט לתפקידה המקורי החשוב

כעת יצטרכו השופטים להכריע האם עמדת היועמ"שית, המנוגדת לחוק שקבע את כפיפות השב"כ לרה"מ ומנוגדת לכל דגם מוכר של אחריות ממשלתית על ביטחון, והיכולת שלה לממש את סמכותה ואחריותה, תהפוך למחייבת. בעבר לא היה ניתן להעלות על הדעת התנהלות משפטית כזאת. יועצים משפטיים לממשלה נהגו לסייע לממשלה לקדם את מדיניותה, ושאלת כפיפותו של ראש השב"כ לממשלה ולעומד בראשה נתפסו כעניין ברור. משפטנים גם לא היו מעזים לקחת את האחריות הביטחונית ולהכריע בשאלה שאיננה משפטית במהותה.

שלטון החוק מחייב הכרה בקיומם של גבולות וכללים מחייבים, כאלה המחייבים את כולם. ניתן עדיין לעצור ולבלום את ההידרדרות ולהחזיר את מערכת המשפט לתפקידה המקורי החשוב. כל מה שנדרש הוא להאמין בשלטון החוק ובקיומם של גבולות משפטיים, שחלים אפילו על יועצים משפטיים ושופטים.

הכותב הוא עו"ד, דוקטורנט למשפטים וסגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת