דמוקרטיה צריכה בימ"ש חזק, לא כל-יכול

סוגיית המסתננים הציפה בשבועיים האחרונים בעיית עומק במבנה החוקתי של ישראל: היעדר הגבלות על סמכות ביהמ"ש לפסול חוקים והחלטות בכנסת ובממשלה. ייאמר מיד: ישראל כמדינה דמוקרטית חייבת בימ"ש חזק ובלתי תלוי. השאלה היא אם היא צריכה בית משפט כל־יכול.

ההיסטוריה המשפטית של ישראל מלאה דוגמאות למחלוקת ערכית בין ביהמ"ש לכנסת או לממשלה. פסקי דין כגון ביטול שלילת התושבות של אנשי חמאס במזרח ירושלים, שחרור גופות מחבלים, פסילת נוהל שכן, איסור הפעלת לחץ פיזי מתון בחקירת פעילי טרור לצורכי עצירת "פצצה מתקתקת", פסילת שלושה חוקים רצופים שנועדו להתמודד עם תופעת ההסתננות לישראל, פסילה של החלטות ועדת הבחירות המרכזית למנוע השתתפות מפלגות ומועמדים השוללים את זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ועוד רבים.

בכל הדוגמאות הללו לא מדובר בהכרעה משפטית מקצועית של התאמת עובדות לנוסח חוק, אלא בהכרעה אידיאולוגית ערכית. אמנם במרבית המקרים מדובר בפעולות הרשות המבצעת, אך ברור שפסילתן נשענת על ההנחה שגם אם תחוקק הכנסת חוק בעניינן - הוא ייפסל בביהמ"ש. עולה אפוא השאלה: האם מוצדק לתת לבית המשפט את זכות המילה האחרונה במצבים של מחלוקות ערכיות בין המחוקק לבין ביהמ"ש?

תשובת הבריטים והקנדים לשאלה היא שלילית. לפי המודל הבריטי, בית המשפט אינו רשאי לפסול חוק, אך יכול להכריז על חוק כבלתי מתיישב עם חוק היסוד ולהשאיר למחוקק את ההחלטה הסופית, אם לתקנו. לעומת זאת, החוקה הקנדית מאפשרת לבית המשפט לפסול חוקים, אך קובעת שהמחוקק רשאי להתגבר ברוב רגיל ולתקופה מוגבלת על פרשנות בית המשפט לחוקה.

מדוע לאפשר למחוקק לפעול בניגוד לחוקה? במקרה הישראלי התשובה פשוטה: מכיוון שאין לנו חוקה. אך גם במדינה שיש לה חוקה, זכויות חוקתיות אף פעם אינן מוחלטות, ולעולם נצטרך למצוא איזון בין אינטרס ציבורי או ערך לבין זכות חוקתית.

כשנבחרי הציבור בקנדה מחליטים להפעיל התגברות, או חברי הפרלמנט בבריטניה נמנעים מלקבל את המלצת בית המשפט לתיקון החוק - הם אינם מבקשים לפעול בניגוד לחוקה, אלא פשוט חולקים על האיזון האידיאולוגי ועל שיקולי המידתיות של בית המשפט. סוגיית המסתננים היא הדגמה נכונה: ברור כיום שהציבור הישראלי רואה אחרת מבית המשפט את משקל האינטרס הציבורי שבהוצאת המסתננים מישראל.

ומהי המשמעות של חוקה, אם למחוקק נשמרת הזכות להכריע נגד בית המשפט? התשובה היא שהפרשנות השיפוטית לחוקה בוודאי מחייבת את הממשלה, כל עוד לא נחקק חוק מפורש הפוך. פרשנות זו של החוקה גם תשפיע על הפרשנות של כלל החקיקה הקיימת, והנה לנו חוקה אפקטיבית בהחלט.

המערכת הפוליטית קשובה לביקורת ציבורית הרבה יותר מהמערכת המשפטית. ראינו זאת בשבוע שעבר, בסיבוב הפרסה שביצע רה"מ נתניהו. באותם המקרים שהציבור יחוש שהביקורת החוקתית של ביהמ"ש מוצדקת, נבחרי הציבור ימהרו לתקן בעצמם את כישלונותיהם בחקיקה. לעומת זאת, במקרים שבהם יש מחלוקת ערכית בין הציבור ונבחריו לבין ביהמ"ש - כמו בסוגיית המסתננים - אין הצדקה לדחות את רצון העם בפני רצון השופטים.

האם אימוץ המודל הדיאלוגי, הקנדי או הבריטי, יפתור את כל בעיות מערכת המשפט הישראלית? לא. יש תיקונים נוספים שחיוני לבצעם, והבולטים שבהם: שינוי שיטת מינוי השופטים לערכאה העליונה לשיטה הנשענת במלואה על נבחרי הציבור (כמקובל כמעט בכל הדמוקרטיות המערביות), החזרת דוקטרינות זכות העמידה והשפיטות, וביטול הפרקטיקה התמוהה שלפיה ה"ייעוץ" של היועמ"ש מחייב את הממשלה. עוד חזון למועד: אימוץ מודל חוקתי דיאלוגי יהיה צעד גדול בכיוון הנכון.

ד"ר אביעד בקשי הוא ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת ומרצה למשפט חוקתי באונ' בר־אילן