קריאת חירום לטיפול באתגרי המשפט

הצורך בשינויים במערכת המשפט נידון בימים אלה בשיח הציבורי והפוליטי באופן חסר תקדים. ככל שתפוח האדמה הזה הולך ומתלהט, כך נשמעים יותר קולות המבקשים לגלגל אותו הלאה, ומציעים למנות שר משפטים שאינו מחויב לשינוי יסודי. דחיינות אינה פותרת בעיות. במקרה של מערכת המשפט, דחיית השינויים תוביל לנקודת אל־חזור, שלאחריה יהיה כמעט בלתי אפשרי לפתור את הכשלים.

ישראל צריכה בית משפט חזק ועצמאי והממשלה צריכה ייעוץ משפטי דעתן, המחויב לפרש את החוק ביושר. אבל ישראל לא צריכה בית משפט כל יכול, ואינה יכולה להרשות לעצמה שהיועמ"ש ינהל את הממשלה. מערכת המשפט בישראל לוקה בחוסר איזון בשני מישורים: באקטיביזם שיפוטי ובאקטיביזם ייעוצי.

בתחום האקטיביזם השיפוטי - ישראל היא המדינה היחידה בעולם שבה בית המשפט הכריז על חוקה. אמנם, כמעט בכל הדמוקרטיות בעולם יש חוקה, אך בכולן נבחרי הציבור ניסחו את החוקה והצביעו עליה. רק בישראל סיפר בית המשפט למחוקק, שלוש וחצי שנים לאחר מעשה, כי הצבעה על חוק יסוד בקולותיהם של 32 ח"כים - היתה בעצם הצבעה על חוקה. אקטיביזם חסר תקדים זה יצר חוקה בפסיקה שיפוטית.

בשלב הראשון נשמרה המחויבות לעליונות הכנסת, שנותרה חופשייה לקבוע את המילה האחרונה באמצעות חוק יסוד. אלא שבשנתיים האחרונות אנו עדים לעליית מדרגה דרמטית באקטיביזם השיפוטי: בביהמ"ש נשמעות טענות שהוא בעצם מוסמך לפסול אפילו חוקי יסוד. כשהכנסת חוקקה את חוק הלאום כחוק יסוד, החליט בג"ץ שבסמכותו לדון גם בתוקפו של חוק היסוד. אם תתקבע הנורמה שבג"ץ דן אפילו חוקי יסוד, לא תוכל עוד הכנסת לתקן חוקי יסוד שיגבילו את סמכויות בית המשפט או ישנו את שיטת בחירת שופטיו. אם הקואליציה הקרובה לא תשכיל לחוקק את השינויים הנדרשים, ייתכן שזו שתבוא אחריה כבר תגלה שהיא חסרת סמכות לעשות זאת; ישראל עלולה לעבור ממשטר של שלטון העם למשטר של שלטון השופטים.

בתחום האקטיביזם הייעוצי - השתרשה בישראל גישה ייחודית ומוזרה, שלפיה חוות הדעת של היועמ"ש לממשלה מחייבת את הממשלה הנועצת בו. נוסף על כך, היועץ יכול לטעון בפני בג"ץ בשם שרי הממשלה עמדה הפוכה מעמדתם האמיתית. בשנתיים האחרונות אנו עדים להתפתחות חדשה - ניסיון של היועץ לטעון שבסמכותו להטיל וטו אפילו על כוונת הממשלה ליזום חוקים חדשים. אם תתקבע פרקטיקה זו, תאבד הממשלה את יכולתה להחזיר לאיזון את סמכויות היועץ באמצעות חקיקה, שכן כל חקיקה תזדקק לאישורו.

בתחום הפלילי - אנו שומעים איומים על נבחרי ציבור שיקבלו אישומים פליליים אם יגשימו את רצון בוחריהם במדיניותם. אני מאמין ביושרתם של היועמ"שים לממשלה, בוודאי הנוכחי. אבל עצם העובדה שנבחרי ציבור חוששים שהגשמת רצון בוחריהם תעלה להם במחיר פלילי, מחייבת את החזרת החסינות למתכונת שבה נהגה בישראל עד לשנת 2005 - כך שיידרש אישור הכנסת לכתב אישום נגד ח"כ מכהן. לא ייתכן שפקיד ברשות המבצעת יוכל לסכל בהחלטה אחת את בחירת הציבור.

רק אתמול קיבלנו אישוש לחשש זה בעתירה חסרת תקדים, שבה מבקשים למנוע מבנימין נתניהו לממש את המנדט שנתנו לו המלצותיהם של 65 ח"כים, רק בשל החלטת יועץ לפני שימוע. ללא החזרת המגן הדמוקרטי של חסינות, ייתכן שבעתיד יירתעו נבחרי הציבור לבצע את תיקון החוק הדרוש מחמת חשש, ולו מדומיין, שיבולע להם משפטית.

זוהי אפוא הדקה ה־90. הממשלה הנוכחית, בהובלתו של שר משפטים מתאים, צריכה לשנות את שיטת בחירת השופטים לביהמ"ש העליון, לתחום את סמכותו של ביהמ"ש, לאזן מחדש את סמכויות היועמ"ש ביחס לממשלה ולהחזיר את החסינות לנבחרי הציבור.

ד"ר אביעד בקשי הוא ראש המחלקה המשפטית בפורום קֹהלת