האקטיביזם האין סופי של בית המשפט

הצדדים בוויכוח סביב התיקונים המוצעים של שר המשפטים, יריב לוין, טועים לחשוב שהם נועדו רק לשנות את המצב הקיים והמוכר, שבמסגרתו בית המשפט האקטיביסטי לקח לעצמו עוד ועוד סמכויות. ההנחה המובלעת היא שבית המשפט כבר הגיע לשיא האקטיביזם האפשרי, כביכול.

מדובר בטעות אופטית. התיקונים המוצעים לא רק משנים את כיוון המטוטלת, אלא גם עוצרים את מומנטום צבירת הכוח הבלתי נתפס של בית המשפט. משום שמבחינת יוצריה ותלמידיה, המהפכה האקטיביסטית כלל לא הסתיימה. להפך. אהרן ברק הוטרד כבר לפני שנים מכך שהמהפכה החוקתית שעיצב לא מספיקה.

תזכורת: במסגרת מהפכה זו הפך ברק את חוקי היסוד החדשים לבעלי מעמד חוקתי, ואז קבע כי בסמכות בית המשפט לפסול חוקים רגילים של הכנסת הסותרים את אותם חוקי יסוד. זאת, אף שבית המשפט לא קיבל הסכמה מפורשת כזו, ואף שרוב הח"כים שהצביעו בעד אותם חוקי יסוד לא התכוונו לכך. אבל מדוע שלשופטים לא תהיה סמכות למתוח ביקורת ולפסול גם את חוקי היסוד עצמם? מוכרחים למצוא דרך להגביל את הכנסת, בשבתה כאסיפה מכוננת לכונן חוקי יסוד.

ב־2018, בהרצאה שנשא באוניברסיטת רייכמן, הגה ברק את הרעיון כיצד יש לעשות זאת. "מבקש אני לצעוד צעד נוסף", הסביר ברק את הכיוון שאליו הוא חותר. ואז זה הגיע: "האסיפה המכוננת נועדה לקבוע חוקה... אך היא מוגבלת על ידי העקרונות של החזון של העם והאני מאמין שלו, הקבועים בהכרזת העצמאות".

במילים אחרות: החוקה לא תוכל לסתור את עקרונות מגילת העצמאות. ברק לא אמר מי יוסמך לקבוע אם חוק יסוד תואם או לא תואם את החזון שבמגילת העצמאות, מכיוון שהתשובה מובנת מאליה: בית המשפט. בית המשפט הוא שיחליט מהי יהודית, מהי דמוקרטית ומהו השקלול הראוי ביניהן, כשיבוא לבחון חוק יסוד ואף לפסול אותו.

האימפריאליזם השיפוטי הזה ניכר גם בקרב חלק מתלמידיו המובהקים של אהרן ברק - למשל, פרופ' ברק מדינה. לפני כארבע שנים, בינואר 2019, נשאל מדינה על המצב שבו נגד ראש הממשלה הוגש כתב אישום.

בואו נקרא יחד את ההצעה שהוצגה כתשובה לשאלתו של העיתונאי ביני אשכנזי ב־09.01.2019: "במקרה של ראש הממשלה, אין לאף אחד סמכות לשקול אם לפטר אותו - בית המשפט יצטרך לפתח דוקטרינת חובת התפטרות אישית. יכול להיות שבית המשפט יטיל חובה על הכנסת להביע אי־אמון בראש הממשלה. אם פסק הדין לא יכובד, זה בהחלט יכול להיות בסיס למלחמת אזרחים".

קראתם נכון: מדינה מציע שבית המשפט יחייב את הכנסת להצביע אי־אמון, גם אם רוב חברי הכנסת מתנגדים לכך. פשוט לחייב אותם. באיזו קלות מוצגות סמכויות כאילו שיפוטיות, מופרכות, ואז, אם הכנסת הנבחרת לא תסכים - היא זו שתהיה אשמה במלחמת האזרחים.

אלה שניים מהמחוזות שאליהם היינו עלולים להגיע בשלב כלשהו, משום שהאקטיביזם בגרסתו הקיצונית הוא כמעט אינסופי, מראית עין של הפרדת רשויות עם שלטון ללא מצרים של המערכת המשפטית. נכון, הרוב הנבחר אינו כל יכול, ואסור לו מבחינה דמוקרטית להיות כל יכול ללא הגבלות. אבל בעיני האימפריאליסטים השיפוטיים, גם אם אינם מודים בכך, בית המשפט בהחלט אמור להיות כל יכול. כך, בהדרגה ובעקביות, פותחו מגוון כלים ודוקטרינות שהמכנה המשותף שלהם הוא הפיכת בית המשפט לחסר מעצורים.

צעדי התיקון יחדשו את ימי בית המשפט בישראל כקדם, בימים שבהם גם ללא אקטיביזם רדיקלי הוא הגן על זכויות הפרט והאזרח, ונהנה מאמון ציבורי נרחב. אבל אסור להתבלבל: הם גם קריטיים לבלימת ההידרדרות הפוטנציאלית של האקטיביזם בגרסתו הקיצונית.