נאום חייה של נשיאת העליון אסתר חיות

לבית המשפט העליון אין חרב ואין ארנק.

אבל יש לו נשיאה אמיצה, שנשאה אמש, ומדם ליבה, את נאום חייה. מלאכת מחשבת, שקולה ומדודה, נאום שעוד ידובר בו רבות. לטוב ולמוטב.  בלי לעגל פינות, ללא טיח ושפריץ, קראה הנשיאה חיות לילד בשמו. ריסוק המערכת השיפוטית. מרשות שופטת לרשות שותקת. משלטון הרוב לעריצות הרוב.

הדברים היו חדים כתער, וניכר כי נוסחו בקפידה, במחשבה תחילה. חיות היתה זהירה מאוד בדבריה, וראוי לשים לב לניואנסים הדקים שבהם. חלקם חרגו מהשיח השגור ולא היו מקריים.

כך, למשל, לא "מות הדמוקרטיה" אלא "שינוי זהותה הדמוקרטית של המדינה" ו"פגיעה אנושה" בה. וכמובן, לא הסתמכות על אהרן ברק אלא על זאב ז'בוטינסקי ומנחם בגין.

למשמע הדברים ועוצמתם, הדהדו כמאליהם הפסוקים שנאמרו במגילת אסתר: "אם החרש תחרישי בעת הזאת, רווח והצלה יעמוד ליהודים ממקום אחר, ואת ובית אביך תאבדו. ומי יודע אם לעת כזאת הגעת למלכות?"

הנאום, והתגובות לו, יהוו מן הסתם "קדימון" לפרסום החלטת בית המשפט בעניינו של השר דרעי.   

הנאום ביטא את קולם של רבים, משפטנים ושאינם, החרדים באמת ובתמים, ולא רק כמס שפתיים, לגורלה של הדמוקרטיה הישראלית ועצמאות המערכת השיפוטית וחוששים מפני הבאות

בדבריה עמדה הנשיאה על הנחת היסוד שמלווה כל מערכת משפטית וטבועה בה, ולפיה פסק דין של שופט, כל שופט, שדן על פיו, אינו רק פרי מחשב אלא בעיקר פרי מחשבה. בית המשפט אינו פולט את "התשובה הנכונה" בשאלה הניצבת לפניו להכרעה באופן אוטומטי, אלא משקף בהכרעתו עמדה ערכית שלא אחת עשויה להיות שנויה במחלוקת ציבורית. 

אכן, גם מי שאינו מסכים עם תוכן דברי הנשיאה, כולם או מקצתם, צריך להודות שהנאום ביטא את קולם של רבים, משפטנים ושאינם, החרדים באמת ובתמים, ולא רק כמס שפתיים, לגורלה של הדמוקרטיה הישראלית ועצמאות המערכת השיפוטית וחוששים מפני הבאות.

הדברים שנשמעו אתמול כמובן אינם נותנים מענה שלם ומושלם לשלל הטענות שמוטחות בשנים האחרונות נגד בית המשפט. כך, למשל, הניסיון להגן על השימוש הרב בעילת הסבירות לפסילת החלטות מנהליות, שהנשיאה חיות ביקשה להמעיט בהיקפו, תוך השוואה לשימוש שנעשה בה בדיני הנזיקין.

בהקשר זה, לא היתה בדברים התמודדות ממשית עם טענת הנגד שלפיה בעוד שבמשפט האזרחי, ובעיקר בדיני הנזיקין, השימוש במבחן "האדם הסביר" שימש דרך קבע במערכת המשפט הישראלית (בעקבות שיטות משפט אחרות בעולם) מאז היווסדה, השימוש הנרחב בו בישראל בהליכי ביקורת שיפוטית מנהליים, במסגרת עתירות לבג"ץ ולא בהליכים אזרחיים, החל רק בסוף שנות השבעים.

עד אז הצטמצם השימוש בעילה זו במשפט הציבורי כמעט לחלוטין, ובעקבות המשפט המקובל האנגלי, רק לפסילת חוקי עזר ולא לבחינת כל החלטה מנהלית של שר וגופי ממלכה אחרים. בוודאי לא לעניין מינויים בשירות הציבורי. 

יתר על כן. עד סוף שנות השבעים חזר בית המשפט על העיקרון המנחה אותו בביקורת על פעולות השלטון ולפיו "מידת הנחיצות שבפעולה מסוימת מצד רשות מוסמכת, שההכרעה בה נתונה לשיקול דעתה של הרשות, אינה מעניינו של בית המשפט, והוא יסמוך את ידיו על הפעולה אם נעשתה בתום לבב", והוסיף והדגיש כי בית המשפט "לא יבדוק את מידת היעילות או הסבירות שבפעולה כזאת".

לא היתה בדבריה התמודדות ממשית עם סאגת השיקולים הזרים והריח הרע שעלה מהברית המשונה בין השופטים ועורכי הדין שחברים בוועדה לבחירת שופטים

גם הדברים בעניין הצורך בשינוי דרך בחירת השופטים ושקיפות ההליך היו חסרים משהו. הנשיאה שבה והדגישה, ובצדק, את הצורך החיוני לשמור על עצמאות מערכת המשפט ואי-תלותה. עם זאת, לא היתה בדבריה התמודדות ממשית עם סאגת השיקולים הזרים והריח הרע שעלה מהברית המשונה בין השופטים ועורכי הדין שחברים בוועדה, כפי שהתגלו במלוא מערומיהם בתוכנית "עובדה".

בדברים חסרה גם התייחסות רצינית יותר ל"מבחן התוצאה". למרות דיבוריו הרמים - הצודקים והנכונים - של בית המשפט העליון לאורך השנים בזכות שוויון הזדמנויות, ובחובת הנהגת שוויון לאומי ומגדרי במערכות השלטון, ברוב שנותיו מספר הנשים בהרכבו של בית המשפט העליון  - הראשונה שבהן מונתה רק בחלוף כשלושים שנה(!) מאז הקמת המדינה - היה רחוק ממחצית, ורק בשנים האחרונות ממש זכה הציבור הערבי סוף-סוף לייצוג של שופט קבע בהרכבו, אך עדיין הרבה פחות מחלקו באוכלוסייה.

הנשיאה הביעה דאגה כנה, כראוי וכנכון, מהעומס שמוטל על שופטי ישראל. רובם ככולם עושים לילות כימים, במסירות ובנאמנות, למלא תפקידם כהלכה. אכן, כפי שנוכח לדעת כל מי שמבקר דרך קבע בבתי המשפט, לא אחת הם עצמם תורמים בהתנהלותם, גם אם שלא מדעת וללא כוונת זדון, להתמשכות ההליכים ולעינוי הדין, הרעה החולה של מערכת המשפט הישראלית.

הנאום לא ממש ישכנע את שר המשפטים ותומכיו. אולי להפך: הם עשויים להגביר את עוצמת האש, להגביר את תיאבונם להשלים את המהפכה המשפטית מהר ככל שניתן, ולהיפטר מעולה המכביד של הביקורת השיפוטית.

לא יהא זה מופרך לשער שהנאום, על הדברים הנוקבים שנשמעו בו, לא ממש ישכנע את שר המשפטים ותומכיו. אולי להפך: הם עשויים להגביר את עוצמת האש והלהבות, להגביר את תיאבונם להשלים את המהפכה המשפטית, להשתלט עליה מהר ככל שניתן, ולהיפטר מעולה המכביד של הביקורת השיפוטית.

השאלה היא האם אנשים אחרים ואחראים במערכת השלטונית, ובראשם ראש הממשלה שצריך למלא את תפקיד "המבוגר האחראי" בהיותו נתון בעיצומו של הליך פלילי, ימתנו את המהפכה וינסו להגיע לתיקון אמיתי של המערכת בלי להשמיד אותה. בהקשר זה, טוב יעשו כל המעורבים במחלוקת אם ינמיכו מעט את הטונים וירככו את הביטויים שיוצאים מפיהם. בסופו של יום, אין לנו ארץ אחרת, גם לא מערכת משפט אחרת.