לאחרונה מחקו שופטי בג"ץ עתירה שהוגשה נגד האפשרות לכהונה עתידית של נתניהו בראשות הממשלה. מלבד החלטתם שלא להחליט בעניין העתירה לגופה, קבעו השופטים שהשאלה שהונחה לפתחם - זהות ראש הממשלה בישראל - היא סוגיה שפיטה. בכך קבעו למעשה שהם, ולא המחוקק, יחליטו למי רשאים אזרחי ישראל להעניק את השלטון. במילים אחרות, ביכולתם להפקיע מהעם את הסמכות לקבוע את גורלו. בחסות טרמינולוגיה משפטית עמומה, הפכו שופטי בג"ץ לממליכי מלכים.
אין מדובר בהחלטה מפתיעה או חריגה מצד בית המשפט. מי שעוקב אחר "משפוט" החברה בישראל בוודאי מזהה שהצעד, קיצוני ככל שיהיה, הוא חוליה בשרשרת שראשיתה עוד בשנות השמונים. הציבור התרגל לאקטיביזם השיפוטי, שפתח את שערי בג"ץ בפני כל אדם ובכל עניין, כונן בפסק דין חוקה יש מאין ופיתח עילת "סבירות" עמומה המאפשרת לשופט לעשות כעולה על רוחו בבחינת שיקול הדעת של הרשות השלטונית. כיום, כאשר נשקלת ברצינות סמכותו לפסול חוקי יסוד, אין זה מפליא שבג"ץ ניכס לעצמו גם את הסמכות לקבוע לעם את זהות מנהיגיו. יש הסבורים שכך ראוי - "רצון העם חשוב, אך עליו לבחור נכון", נאמר במעין הלצה. אולם עבור אלו הסבורים שהיעדר ריסון שיפוטי מהווה סכנה אמיתית לדמוקרטיה הישראלית, מה המפתח שיוביל לשינוי?
יוזמות נקודתיות ליצירת איזון מחודש בין הרשויות לא צלחו עד כה. "פסקאות התגברות" או חקיקה אשר תשוב ותגביל את זרם העותרים הציבוריים "מתקני העולם" הן רעיונות לגיטימיים, שראוי לתת עליהם את הדעת. אולם, כולם מתעלמים מתפקידו הבסיסי של השופט - הוא שמפרש את החוק ויוצק בו תוכן. חקיקה לא תוכל לפרשנותו התכליתית. סמכויותיו יצומצמו בכיוון אחד, והוא ירחיבן מכיוון אחר.
אך יכולת השופט לפתח את הדין אינה שלילית כשלעצמה. זוהי פרקטיקה מוכרת ורצויה במדינות המשפט המקובל. שופטי ישראל אינם ערלים רעי לב. ההפך הוא הנכון, רובם ככולם, שופטים צדק וחפצים להיטיב עם הציבור. אלא שכוונותיהם הטובות מביאות אותם שוב ושוב לסטות מתפקידם ומהחוק החרות, להתעלם מבחירות הציבור ולפגוע בהפרדת הרשויות. לא ערכים או אידיאלים חסרים במערכת המשפט הישראלית, אלא צניעות וענווה.
המערכת לא תתקן את עצמה, ולפיכך נראה שהדרך היעילה להשיב את האיזון תוך שמירה על סמכויות השופטים היא לשנות את זהות האנשים העומדים בראש המערכת. אין מדובר במינוי נקודתי של שופט שמרן ומרוסן - בכך לא די. הגיעה השעה לאזור אומץ ולבחון מחדש את מנגנון בחירת שופטי בג"ץ מיסודו. רק העצמת כוחם של נציגי הציבור בהליך הבחירה (לצד צמצום מעורבותם של המשפטנים בהליך) תשיב את האיזון בין הרשויות. הרעיון הזה אמנם צורם לאוזן הישראלית, שהתרגלה למצב הקיים, אך כך נהוג במדינות רבות בעולם. מחקר שפרסמנו לאחרונה בפורום קהלת מלמד כי מקרב 36 חברות ה־OECD, רק בחמש מדינות, ובהן ישראל, נבחרי הציבור אינם מכריעים בדבר זהות כל או רוב שופטי הערכאה החוקתית העליונה (הערכאה המשפיעה יותר מכל על מערכת המשפט, אשר מנחה את התנהלות הערכאות שתחתיה). מבין אלו, בשתי מדינות בית המשפט כלל אינו מוסמך לפסול חקיקה ומסתפק בביקורת שאינה משנה את הדין כשלעצמה.
ריסון האקטיבזם השיפוטי לא יקודם על ידי השופטים. נראה שבישראל נשכחה מושכלת יסוד דמוקרטית שעודנה שרירה וקיימת ברחבי העולם - גופים בעלי שררה אינם מתנדבים להגביל בעצמם את כוחם. כך לגבי משרדי הממשלה, אך גם לגבי מערכת המשפט. חשיבות פסק־דינו האחרון של בג"ץ חורגת מהשאלה האם נתניהו רשאי להרכיב ממשלה. זהו איתות נוסף ומדאיג למצבה של הדמוקרטיה הישראלית: המערכת יצאה מאיזון, עלינו להשיבו על כנו.
עו"ד שי־ניצן כהן הוא חוקר בפורום קהלת
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו