לעליון אין סמכות לדון בחוק יסוד

"בית המשפט העליון אישר את חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי". כך צפויה להיפתח הודעת הדוברות של הנהלת בתי המשפט, שתופץ לעיתונאים לאחר הדיון בעתירות נגד חוק הלאום. השורה התמימה והלקונית הזאת מסמלת את שיטת הממשל החדשה והקלוקלת, המבקשת לקנות אחיזה בישראל.

השופטים הנכבדים יסבירו באופן מלומד מדוע בחרו לא להתערב בחקיקת היסוד; אבל המנגינה הצורמת שתלווה את פסק הדין כבר מתנגנת בשנים האחרונות. על פי הדוקטרינה החדשה, לא רק שהשופטים יכולים לפסול חוקים, או לברוא יש מאין זכויות חוקתיות מוגנות, אלא שהם מוסמכים לפסול את חוקי היסוד עצמם מכוח עמדותיהם האישיות והערכיות. בניגוד לחוקים רגילים, כשביהמ"ש העליון פוסל את החוקה - שמכוחה אמור לפעול - הוא כורת את הענף שעליו הוא יושב.

האינסטינקט של העיתונאים יהיה לדברר את העובדה ש"חוק היסוד לא נפסל", ולהדגיש שעבר את משוכת בג"ץ, והדיון הציבורי על שינוי שיטת הממשל יידחק לשוליים. אבל האוקסימורון של "אישור חוק יסוד בבג"ץ" יתחיל להתגלגל על לשון ולהרגיל את האוזניים. הרטוריקה, שלפיה בית המשפט מוסמך לאשר או לפסול חקיקת יסוד, תצבור עוד ועוד תומכים, ותהפוך למופת לשלטון החוק.

מערכת האיזונים והבלמים בין הרשויות אמורה לבלום את המהלך הזה. הממשלה והכנסת אמורות להיאבק על כבודן ולסמן את גבולות ההתערבות של השופטים באמצעות הסדרת סמכויות בג"ץ בחקיקת יסוד. אבל בישראל, בניגוד למקובל בדמוקרטיות מתוקנות, ניתקו בשנים האחרונות המשפטנים את כל הבלמים, ואנו שועטים במדרון לעבר שיטת ממשל חדשה, המעניקה להם את הבכורה על פני הכרעות רוב - אפילו כשמדובר בחוקי היסוד. החשש מפני עימות איתם מונע מהממשלה ומהכנסת להגיב ביעילות.

הדרך לתהום רצופה כוונות טובות, ומתעלמת לחלוטין מכך שמדינה צריכה להתנהל על יסוד מסגרת יציבה של כללי משחק מוסכמים. ההתעלמות מכללי המשחק או הניסיון של מי שאינם נבחרי ציבור לכתוב את כללי המשחק הדמוקרטיים מחדש - לאור אינטרסים משתנים - מובילים לריכוז כוח רב מדי בידי גורם לא נבחר (ביהמ"ש), שהאמון בו הולך וצונח.

דור שלם של משפטנים התחנך על ברכי התפיסה, שעוצבה ב"מהפכה החוקתית" שהוביל אהרן ברק, ולפיה חוקי היסוד של ישראל נהנים ממעמד על חוקי של חוקה, והם מגדירים את כללי המשחק שהמחוקק כפוף אליהם. כעת, מנסים גורמים אינטרסנטים, שהתנגדו לחוק הלאום, לעצב מחדש את המבנה היסודי של השלטון הישראלי, ולהוציא מידי נבחרי הציבור את היכולת לקבוע את הערכים המנחים של מדינת ישראל, ומהו אופייה הלאומי. חוק יסוד הלאום מרתיח אותם, לא בגלל סעיפיו, אלא בגלל יומרת הכנסת להיות זאת שקובעת ערכים חוקתיים במדינת ישראל.

כמו ארבינקא, גיבורו של אפרים קישון ז"ל (שהיום יום הולדתו ה־94) - המשחק פוקר יהודי ומגלה בכל סיבוב של המשחק שכללי המשחק משתנים לרעתו - מנסים היום לרתום את מערכת המשפט לקידום רעיונות פוליטיים, שנכשלו בציבור ובכנסת. אם ניגרר לתהום, ובית המשפט ישנה עכשיו את הכללים - וישאיר את הכנסת ללא יכולת לקדם מדיניות ולקבוע חקיקת יסוד - ילווה אותנו הנזק זמן רב לאחר עידן נתניהו.

זה לא משנה אם אתם תומכים בחוק הלאום או בראש הממשלה. מי שמחזיק בעמדות דמוקרטיות צריך להתבונן בהשלכות של פסילת חוקי יסוד, ולהבהיר לבג"ץ שאין לו סמכות להתערב בחוקי יסוד. בית המשפט לא יתנדב לוותר בעצמו על הסמכות הזאת, שנמצאת בהישג ידו; הרשויות האחרות והציבור יצטרכו להסביר לו שכאשר כללי המשחק נשברים, אז "לא משחקים".

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קֹהלת