מדוע אין סעיף שוויון בחוק הלאום?

לפני כשנה פתחו שלושה מחבלים באש והרגו שני שוטרים בהר הבית - כמיל שנאן ז"ל והאיל סתאוי ז"ל. המחבלים היו אזרחי ישראל תושבי אום אל־פחם. המשטרה ביקשה למנוע מפגן תמיכה בטרור בהלוויות המחבלים, וסירבה לשחרר את גופותיהם בטרם יתקיימו התנאים לכך. בג"ץ פסל את החלטת המשטרה, וקבע שמדובר בפעולה הפוגעת בזכויות אדם. הוא הורה לשחרר את גופות המחבלים. בהלוויה ההמונית של המחבלים השתתפו 10,000 איש, והושמעו בה קריאות מסוג "ברוח ובדם נפדה את השאהידים".

רוב הטענות נגד חוק הלאום אינן קשורות לטקסט של החוק; אחרות מבטאות סדר יום אנטי־ציוני, ולפיו העובדה שישראל היא מדינת לאום יהודית - ולא מדינה דו־לאומית או רב־לאומית - היא גזענות. אך היתה טענה הדורשת תשובה, מפי הח"כ לשעבר שכיב שנאן, אביו השכול של השוטר כמיל ז"ל. הוא שאל, מדוע אין סעיף שוויון בחוק הלאום; בעיניו, היעדרו של סעיף כזה, פוגע בו כאזרח דרוזי.

אלא שהשאלה אינה, האם אנו בעד שוויון. השאלה היא, מה ההשפעה המשפטית של הוספת סעיף שוויון לחוק היסוד, על ארגז כלי ההתערבות של ביהמ"ש העליון בהחלטות הממשלה והכנסת. האם היקף התערבות בית המשפט, מהסוג שראינו בשחרור גופות המחבלים, הוא מופרז, או שראוי להרחיבו.

יש הסוברים שביהמ"ש מתערב מעט מדי בהחלטות הממשלה והכנסת, ומבקשים לספק עוד כלים להתערבותו. הם מנצלים את הקולות האותנטיים של אזרחים המזדהים עם ערך השוויון, כדי להרחיב את היקף ההתערבות השיפוטית המעדיפה את זכויות הפרט של משפחות הרוצחים מהר הבית.

לעומתם, יש הסוברים שהיקף ההתערבות של ביהמ"ש, ועוצמת הדגש שהוא שם על זכויות הפרט ביחס לאינטרסים לאומיים, הוא מופרז, ולכן אין להרחיבו יותר. אני סבור שהיקף ההתערבות של ביהמ"ש בהכרעות הכנסת הוא מופרז.

מכל מקום, חוק הלאום אינו הזירה לניהול הוויכוח הזה. החוק עוסק בהגדרתה הציונית של ישראל כמדינתו של העם היהודי במישור הלאומי. הוא לא עוסק בזכויות הפרט המוגנות היטב באמצעות חוקי יסוד אחרים. צריך להמשיך את הוויכוח על היקף ההתערבות הראוי של ביהמ"ש בשם זכויות הפרט, אך לא כהתגנבות יחידים של צד אחד בוויכוח על חשבון חוק שלא עוסק בנושא.

חשוב לדעת, שהזכות לשוויון מוגנת היטב במשפט החוקתי בישראל. ביהמ"ש העליון פירש את "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו" כחוק הכולל שוויון, אף על פי שהמחוקק מחק במפורש סעיף שוויון מהצעת החוק המקורית, בשל החששות מהרחבת האקטיביזם, כפי שתיארתי. הדרישה להוספת שוויון לחוק היסוד, לא באה לייסד הגנה חוקתית לשוויון - מכיוון שזו כבר קיימת. הדרישה מכוונת לדבר אחר: הרחבת היקף ההתערבות של בית המשפט. אם על בסיס הזכות לכבוד ביהמ"ש כבר מכסה שוויון, הרי על בסיס "שוויון" עלול ביהמ"ש להגיע למחוזות התערבות נועזים יותר. כאמור, חלק ניכר בציבור רואה בהתערבות מעין זו פגיעה ברצון הבוחר.

ד"ר אביעד בקשי הוא ראש המחלקה המשפטית בפורום קֹהלת