בג"ץ עוקף חוק או חוק עוקף בג"ץ?

ביום שישי חשתי שהמזל האיר לי את פניו. זכיתי לאיגרת שהגיעה לתיבת הדוא"ל מיו"ר מפלגת העבודה אבי גבאי. מפלגת העבודה ומפא"י קרובות לליבי משחר נעורי.

וכך קראתי באיגרת: "במוצ"ש הקרובה נצא יחד להפגין בכיכר הבימה, כדי לשמור על הדמוקרטיה מפני מי שמנסה לפגוע בה. ביום ראשון הקרוב, ועדת השרים תתכנס כדי לקדם את 'פסקת ההתגברות'. זה שם מכובס לחוק שינטרל לגמרי את ביהמ"ש העליון, ויסכן את הדמוקרטיה הישראלית. מבחינתם – השלטון יותר חשוב מהחוק, יותר חשוב מהדמוקרטיה. זאת החובה שלנו... לצאת לשמור על המדינה מפני מי שמנסים לפגוע בדמוקרטיה ובשלטון החוק".

מיידית נזכרתי ב"מיניסטריון האמת" בדיסטופיה "1984" של ג'ורג' אורוול. תפקיד המיניסטריון היה להחדיר למוחות התושבים הנבערים סיסמאות, שמטרתן להבהיר כי "האמת היא שקר והשקר הוא אמת".

לימדוני רבותי, שהמהות המרכזית של הדמוקרטיה היא שלטון הרוב. עוד למדתי שקיימות דמוקרטיות שבהן לא מושגת אפילו התכלית המצומצמת הזו של הדמוקרטיה. די אם נזכיר לעניין זה את הבחירות האחרונות לנשיאות בארה"ב, שבהן זכה בכהונה מועמד שקיבל פחות קולות מיריבתו, כפי שכבר ארע לפחות ארבע פעמים בעבר.

ב־1972 זכה קנת' ארו בפרס נובל בעיקר על כך שהוכיח למעשה, כי אין בנמצא שום שיטת בחירות שיכולה להבטיח אפילו את שלטון הרוב אם עומדות בפני הבוחרים יותר משתי חלופות. קדמו לו רבים שעמדו על כך, עוד לפני המהפכה הצרפתית. אך אצלנו נהוג לחזור ולהצהיר כי "הדמוקרטיה איננה 'רק' שלטון הרוב". בצדק רוצים שהדמוקרטיה תשמור גם על "עקרונות היסוד של השיטה". שאיפה נעלה, אך עמומה.

עוד למדתי מרבותי, שהמהות הראשונית של "שלטון החוק" היא שמירה על החוקים, כפי שנקבעו על ידי הרשות המחוקקת הנבחרת. אך אצלנו קבע אהרן ברק כי "החוק הוא הבל אם אין תכלית בצדו"; תכלית החוק נקבעת לא על ידי המחוקק שדעתו "סובייקטיבית" אלא על ידי שופטים שדעתם "אובייקטיבית". ברוח זו פסל כבר ביהמ"ש כשני תריסרי חוקים, רובם באופן ישיר וחלקם בתחבולות עוקפות. "בג"ץ עוקף חוקים" הוא השיטה הנוהגת בישראל, אך מי שאומר זאת מואשם בניסיונות לקבל "חוקים עוקפי בג"ץ".

פיסקת ההתגברות המתוכננת תיתן בידי ביהמ"ש את הסמכות הפורמאלית לפסול חוקים - סמכות שספק אם אכן ניתנה לו בסעיפי "ההגבלה" בחוקי היסוד של 1992. אפילו ניתנה הסמכות הזו, הבה נזכור שרק מיעוט חברי הכנסת תמך בהם בשעתו. עתה מוצע כי ההתגברות על פסילת חוקים תתאפשר רק על ידי רוב חברי הכנסת. אך גם הפשרה הנדיבה הזו אינה מקובלת על מי שרוממות הדמוקרטיה ושלטון החוק בגרונם.

פרופ' אברהם דיסקין הוא ראש בית הספר למנהל, ממשל ומשפט במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט