היועצים המשפטיים - שומרי הסף או מחוקקים?

הרחק מעיני הציבור, בעוד אלו המכנים עצמם כלבי השמירה של הדמוקרטיה אינם פוצים פה, מנסים גורמים במערכת המשפט לחולל מחטף נוסף שיביא לשיא את גזל סמכויות הכנסת והממשלה בידי העילית המשפטית.

לפני כשבועיים חשף יהודה יפרח ב"מקור ראשון" את קיומו של מסמך שכותרתו "מדריך פנימי לעבודת ייעוץ וחקיקה", שהפיץ לאחרונה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה אבי ליכט. כנהוג במהפכה השיפוטית, בתוך הררי המלל הטכני־משפטי המשמים, זורעים המשפטנים קביעות מרחיקות לכת המשנות סדרי ממשל ומרוקנות מתוכן את ההליך הדמוקרטי בישראל.

משמעותו מרחיקת הלכת של המסמך טמונה בכמה פסקאות המבקשות לעגן כנוהל מחייב את מעמדם של השרים וחברי הכנסת כיועצי חקיקה חסרי סמכויות, ואת היועצים המשפטיים כמחוקקי־על, המחזיקים בזכות וטו ובסמכות האחרונה לנסח את לשון החוק.

בסעיף 49 במסמך נקבע כי "לא ניתן לקדם הצעת חוק ולהביאה לאישור ועדת שרים, אם קיימת מניעה משפטית לקידומה"; ובסעיף 30 נקבע כי "מניעה משפטית (קיימת)... כאשר לא ניתן לקדם את החקיקה במסגרת החוקתית הקיימת בישראל, או על בסיס עקרונות היסוד של שיטת המשפט בישראל".

הניסוח הזה מעורפל בכוונת מכוון. הוא מעניק למשפטנים סמכות לפסול חוקים והחלטות ממשלה על סמך מושגים מופשטים וחסרי עוגן אובייקטיבי כגון "סבירות", "תכליתיות" או "מידתיות" - מושגים שיאפשרו למשפטנים לפסול כל חוק שלא תואם את תפיסת עולמם הסובייקטיבית. לאור העובדה שמרבית התפקידים הרלוונטיים בפרקליטות מאוישים באמצעות מכרזים פנימיים, התוצאה היא קליקה סגורה של משפטנים המחזיקים בסמכות החקיקה האמיתית במדינת ישראל.

הנוהג המאפשר ליועצים המשפטיים לפסול הצעות חוק לא נולד אתמול. ראשיתו במאמר של היועץ המשפטי לממשלה יצחק זמיר ב־1986, שקבע כי במקרה של מחלוקת בין היועמ"ש לממשלה - עמדת היועץ מכריעה את עמדת הממשלה, דבר שלטענת זמיר נקבע בהחלטות ועדת אגרנט מ־1962. השופט אהרן ברק הסתמך על דברי זמיר וקבע כי הכפפת הממשלה ליועץ המשפטי "יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו. מסורת זו גובשה בדו"ח ועדת משפטים בדבר סמכויות היועמ"ש מ־1962".

בחינה של החלטות ועדת אגרנט - בלי להסתמך על הפרשנות המניפולטיבית של ברק וזמיר - מגלה כי הוועדה קבעה את ההפך המוחלט: "תיטיב הממשלה לעשות אם בדרך כלל תקבל את עמדתו של היועץ המשפטי שלה", אך אם יש התנגשות, הרי "הסדר הטוב במדינה מחייב כי בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת, רשאית הממשלה... להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים לפי חוות דעתה שלה".

הנוהג המאפשר ליועצים המשפטיים לפסול חוקים והחלטות ממשלה מבוסס, אם כן, על מניפולציה וחסר בסיס חוקי. כעת, מבקש המשנה ליועמ"ש להפוך נורמה פסולה ואנטי־דמוקרטית לנוהל רשמי מחייב. במבוא למסמך מודה אבי ליכט לשרת המשפטים איילת שקד שלדבריו "אישרה את המהלך ותומכת בו". בלשכת שקד מסרו ל"מקור ראשון" כי מדובר בטיוטה בלבד שאין בכוונת השרה לאשר בניסוחה הנוכחי. עם זאת, גורמים בלשכתה מסרו כי "צריך להבין שאין כאן חידוש מהותי". ניסוח בעייתי המלמד כי שקד לא צפויה להתנגד למסמך בכל כוחה.

עם כל הכבוד למינויים של שופטים דתיים לבית המשפט המחוזי או למינויו של שופט חצי שמרן לביהמ"ש העליון, אישורו של מסמך ליכט במשמרת של איילת שקד יהיה כישלון קולוסאלי ובכייה לדורות. יש הבדל עצום בין נורמה פסולה שמתאפשרת בשל חולשתם של הפוליטיקאים מול המשפטנים, ואשר ניתנת לתיקון בסיטואציה הפוליטית הנכונה, לבין נוהל מחייב שיהפוך למסורת חוקתית שיהיה קשה מאוד לתקן.