האם באמת "הכל שפיט"?

אם לא יחול שינוי של הרגע האחרון, תתכנס היום הוועדה למינוי שופטים ותבחר ארבעה שופטים עליונים, שיש המכנים אותם "מלאכי עליון", לא פחות. בחינה היסטורית קלה מעלה כי ההרכב האנושי של שופטי בית המשפט העליון עשוי מקשה אחת, להוציא חריגים. מקשה אחת של השקפת עולם ושל בתי האולפנה שבהם צמחו. באופן פשוט: חבר מביא חבר. וזה מקומם כל בר דעת. מפני שבית המשפט העליון הוא רשות אחת מבין שלוש, ו"הבלמים והאיזונים" שכה מדברים עליהם נועדו לשלוש הרשויות, אלא שאנשיו ותומכיו הפרידו את עצמם משתי הרשויות האחרות, כלומר חיזקו את עצמם באופן כזה שכל ציוץ ביקורת הופך לקרב "נאורים" מול "חשוכים". קריאות זעקה, כי אם לא ייבחרו שופטים "נכונים" זה יהיה סופה של הדמוקרטיה. למשל, שופט "לא נכון" הוא נשיא בית המשפט המחוזי בחיפה יוסף אלרון, כי "איננו מקורץ מהחומר ממנו באים שופטים עליונים". עיניכם רואות היטב את הכתוב.

אז מה הבעיה באחידות הדעת של שופטים אלה? הרי עוסקים הם בפירוש ראיות לאורם של חוקים, כלומר הם "מקצוענים" בחיקור הדין והמשפט. אלא שמאז אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, קבע את הנורמות, ללא שום סמכות: "בעיניי, מלוא כל הארץ משפט, כל התנהגות אנושית היא נשוא לנורמה משפטית". כך נוצר בעצם היסוד למה שמכונה "אקטיביזם משפטי", דהיינו "הכל שפיט". אם כן, בית המשפט העליון דן בנושאים של השקפת עולם. מסקנה מתבקשת היא שההרכב האנושי של השופטים מוכרח לייצג את הציבור הרחב. וכך בדיוק מתנהלת בחירת השופטים בארה"ב, הנשיא המכהן בוחר שופט לפי השקפת עולמו. השופט העליון מארה"ב ריצ'רד פוזנר כינה את ברק "פיראט שיפוטי", מה שלא גרם לתהיות אצל איש מהמגינים על ברק ושיטתו.

על תפיסה זו עירערו גדולים וחשובים מתוך מערכת המשפט. השנה 1997, השופט העליון מישאל חשין ז"ל מבקר בחריפות את התנהלותו של ברק: "באקטיביזם השיפוטי יש מחטף חוקתי". נשיא ביהמ"ש העליון לשעבר מאיר שמגר: "חלוקת התחומים בין רשויות השלטון סולדת מן הריכוזיות הטוטאלית אשר לפיה ביהמ"ש נדרש לכל עניין, פוליטי או אחר, ושם עצמו כמי שפוסק בו". מחזיק מחרה אחריו המשנה לנשיא לשעבר פרופ' מנחם אלון: "הפנייה לבג"ץ הפכה לספורט לאומי. אין מערכת משפטית אחרת בה קיימת תופעה דומה". השופט העליון יעקב מלץ מבהיר חד וחלק: "בג"ץ חצה קווים אדומים ופוגע בריבונות הכנסת".

20 שנה חולפות. פרופ' פרידמן מועמד להיות שר משפטים. חשין, בקול בוכים ברדיו: "מי שירים יד על העליון אגדע את ידו". שמישהו יסביר את הסתירה. הבחנה בצבירת כוח בלתי הגיונית על ידי רשות אחת, כזאת המאלצת אנשים מכל שדרות הציבור לשאול מה פשר הדבר, איננה סכנה לדמוקרטיה. ההפך. שאלה זאת איננה הכרזת מלחמה. "גדיעת יד" היא סממן של אלימות הרבה יותר מאשר ביקורת עניינית הנאמרת בנימוס מופרז. ראוי לראשי המשפט ללמוד מדבריהם הם על הביקורת אשר הם מטיחים במחוקקים ובכלל, ויידעו לקבל ביקורת בהבנה ולא כמי שנמצא בקרב על חייו.