הקו האדום נשחק? הביקורת על השימוש ב"מניעה משפטית"

נכון למועד כתיבת שורות אלו עדיין לא ידוע כיצד יסתיים ההליך בענין מינויו של האלוף גופמן לראש המוסד. מצפייה בדיון בבג"צ עלה כי המסד העובדתי לא ברור עד תומו, ואכן בסופו של הדיון החליטו השופטים לבקש חומרים משלימים וכן תצהיר עובדתי מתא"ל ג' שערך בשעתו את הבירור בנושא. ניתן איפוא להניח כי ההכרעה תיגזר ממובהקות המידע המשלים שיתקבל.

ועדיין דומה, כי כבר בשלב זה עולות תהיות האם זהו המקרה - שאמור להיות חריג ונדיר - בו היועצת המשפטית לממשלה אינה מייצגת את הממשלה. גם משאלות והערות השופטים בדיון וגם מהחלטתם המכוונת להשלמת עובדתית מרכזית, ניתן לתהות האם אכן כלו כל הקיצין.

והמדובר היה במקרה בו לא יכולה היתה היועצת לייצג את עמדת הממשלה וראשה - שהתקבלה לאחר עמדת רוב בועדת המינויים - ולהגן על המינוי? האם לחלופין לא ניתן היה להציע מראש - בשיח ישיר וענייני שאמור להיות בין היועצת והממשלה - שהוועדה תערוך השלמות עובדתיות שונות ואז תקבל החלטה סופית שניתן יהיה להגן עליה?

כאמור, בנושא זה עדיין לא כל המידע גלוי ולכן נסתפק בתהיות אך לא נכחד, תהיות אלו מתגברות על רקע מקרים לא מעטים אחרים בשנים האחרונות, בהם היה קשה עד מאוד שלא לראות כי היועצת משתמשת בקלות רבה מדי ובמהירות רבה מדי, בנשק "המניעה המשפטית" - שבמשך עשרות שנים במוסד היועץ היה בגדר "נשק בלתי קונבנציונאלי", שהשימוש בו היה במשורה ובמקרים נדירים עד כי נער יספרם.

אין ספק, לממשלה הנוכחית יש "מניות בכורה" במצב אליו הגענו במערכת היחסים בין הייעוץ המשפטי ובין הממשלה. זאת הן בשל הזלזול והבוז שחלק משריה משדרים כלפי עצם המושג של ייעוץ משפטי, והן בשל החלטות לא מעטות שלא ניתן להגן עליהן, גם בגישה שמרנית בה אני מאמין; שמרנות אין משמעה הפקרות בה כל שר "הישר בעיניו יעשה".

גם לדידי איפוא, במקרים לא מעטים טוב עשו היועצת ואנשיה שעמדו בפרץ; ואולם, תחושת העמידה בפרץ הביאה לטשטוש גבולות באשר למהות התפקיד של הייעוץ המשפטי לממשלה, ולשימוש נרחב ותדיר במה שאמור להיות מועט ונדיר.

כאמור, חלק לא מבוטל מהעובדה שבשנים האחרונות היו עשרות מקרים בהם לחצה היועצת על הדק "המניעה המשפטית" ונמנעה מייצוג הממשלה, נובע מהתנהלותה החריגה של הממשלה.

אך עדיין, חלק נכבד אחר ממקרים אלו נובע מטשטוש הגבולות האמור ומ"תודעת הלעומתיות" ותחושת "הילד ההולנדי עם האצבע בסכר" בהתנהלות היועצת. די בכך שבמקרים לא מעטים אף שופטי בג"ץ דחו את עמדת היועצת, כדי להעיד יותר מכל על כך שידה של היועצת קלה מדי על הדק המניעה.

יאמרו - גם בעבר היו מקרים בהם בג"ץ לא קיבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה. נכון בהחלט, אך תמיד היה זה במקרים בהם היועץ הגן על עמדת הממשלה, ובג"ץ קיבל את עמדת העותרים. לעומת זאת, לא היתה אף פעם בעבר, למיטב בדיקתי, סיטואציה כמו שאירעה במספר מקרים בשנים האחרונות בהם בג"ץ דחה את עמדת היועצת שסירבה להגן על הממשלה והצטרפה לעמדת העותרים.

בחלק מהמקרים הללו, חלק מהשופטים אף התייחסו במפורש לחריגות הסיטואציה והביעו תקווה שתיערך הפקת לקחים. למרבה הצער אין הפקת לקחים, המקרים הללו מתרבים, ודומה שההתקפות החריגות - שבחלקן מכפישות ומופקרות - כלפי היועצת ואנשיה מביאים לתחושת התבצרות ולחידוד הלעומתיות, וחוזר חלילה. 

גישתי רבת השנים אשר הוצגה בפירוט בהזדמנויות שונות בתוך המערכת ומחוצה לה, היא כי "צניעות משפטית שווה עוצמה משפטית". כשהמשפטן מבין את תפקידו ומגדר את השימוש בו למקרים הנכונים, הוא דווקא מגביר את עוצמתו.

ישמעו לו גם כשיגיד "לא" ויציב קו אדום כשצריך, יתייעצו איתו ולא יעקפו אותו. אך כשהמשפטן משתמש בכוחו במקומות לא נכונים, בסופו של דבר הוא מחליש את עוצמתו, מתעלמים ממנו ולא שומעים לעצתו או להנחיותיו גם כשצריך.

ליועץ משפטי חייב שיהיה עמוד שדרה, הוא חייב להיות מסוגל לעמוד במקרים הנכונים על עמדתו גם בסיטואציות קשות, גם בימי מלחמה, גם מול ראשי ממשלה ושרים תקיפים. הייתי שם. אבל עמוד השדרה מורכב מחוליות; החוליות מאפשרות לכולנו "להתכופף" קמעה או יותר כשצריך, ולשוב ו"להזדקף" במקרים הנכונים. אם עמוד השדרה לא היה יכול להטות עצמו כשצריך הוא היה נשבר. דומני שהנמשל ברור.

אני יודע שיש כאן ביקורת לא פשוטה על היועצת ואנשיה. את חלקם אני מכיר ומעריך, כשם שאני מכיר ורוצה בטובתה של המערכת בכללותה, בשמירת עצמאותה וחוסנה; אך לצערי פתיחות לקבלת ביקורת ולתיקון כשצריך אף פעם לא היתה מהתכונות הדומיננטיות של המערכת, ובלשון המעטה נוסיף שתכונה זו לא השתפרה בשנים האחרונות.

אני יודע בוודאות כי לביקורת זו שותפים לא מעטים גם מתוך המערכת וגם מקרב יוצאיה, שכמוני רוצים בטובתה. רבים מהם לא משמיעים אותה כי "שקט, עכשיו מלחמה" - הממשלה נלחמת במערכת המשפט ולכן על כולם "ליישר קו" ולחזק את הביצורים. רבים ממעשיה של הממשלה בענין זה ראוי בצדק לבקר בחריפות, וכך עשיתי פעמים רבות.

למרבה הצער, כבר אין ממש ציפיות, ודומה שהבחירות הקרובות רק יחריפו את הטונים של אלו שחושבים שמשילות משמעה הפקרות ואין שום מעמד וסמכות לייעוץ המשפטי. ניתן רק לקוות שלאחריהן, תקום ממשלה שתכיר בחשיבות ובעצמאות מערכת המשפט, ותוכל בהתאם לקדם רפורמה משפטית - שחיונית בעיני - בצורה מאוזנת, ולא מהפכה מסוכנת.

ועדיין, בשונה מממשלה ומלא מעט פוליטיקאים ועיתונאים, מהייעוץ המשפטי לממשלה ניתן לצפות להתנהלות עניינית ולהפנמת ביקורות, במיוחד כשהן באות ממקום דואג ואוהב. המשך ההתנהלות הנוכחית, לא רק מחזקת את אלו שבאמת עוינים את מערכת המשפט, בזים לסמכות המשפטית ורוצים שלטון ללא מצרים, אלא גורמת לפגיעה מצטברת באמון הציבור במערך הייעוץ המשפטי לממשלה ובחשיבות תפקידו. אל תשחקו לידיהם. אל תתנו להם טיעונים.