הזכות לאי-הורות גוברת על הזכות להורות: אישה לא תוכל להשתמש בעוברים מוקפאים ללא הסכמת בן זוגה לשעבר

בית המשפט המחוזי בבאר שבע הפך אמש (שלישי) את החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע וקבע כי לא ניתן לעשות שימוש בעוברים מוקפאים ללא הסכמת האב הביולוגי, גם במקרה של שימור פוריות עקב מחלה.

ההחלטה התקבלה אתמול ברוב דעות על ידי השופטת לוין והשופטת גילת-כהן, כנגד דעת המיעוט של השופט דנינו.

"כמיהתה של המשיבה היום לילד שיהיה ילדה הגנטי, מובנת ומעוררת אמפטיה גדולה. אך לטעמי לא ניתן לוותר על יסוד ההסכמה של המערער", כתבה השופטת לוין.

"ההכרה המבורכת בזכות החוקתית להורות, לצד ההתפתחויות הטכנולוגיות והמשפטיות, לא יכולים לסייע בידה בנסיבות המצערות של המקרה שלפנינו".

המקרה עוסק בבני זוג שהיו בקשר חברי במשך כשנתיים, מבלי שמיסדו את הקשר הזוגי או תכננו להביא ילדים לעולם. בשנת 2015, עקב מחלתה האונקולוגית של האישה, נקלעו להליך שימור פוריות "חירומי" בו נדרשו תוך ימים ספורים להחלטות אישיות הרות גורל אליהן לא נערכו. במסגרת ההליך נוצרו שלושה עוברים מוקפאים מביציותיה וזרעו של בן זוגה דאז.

בעת ביצוע ההליך, לא ידעו הצדדים שהאישה תיאלץ להפסיק את הטיפול לשאיבת ביציות נוספות ולעבור כריתת רחם. ההנחה הייתה כי לאחר הסבב הראשון תתחיל האישה סבב טיפולים נוסף, כפי שאכן קרה, אך למרבה הצער הוא נגדע. זמן קצר לאחר מכן נפרדו בני הזוג.

"השאלה הקשה והרגישה המונחת לפתחנו היא האם אשה רשאית לעשות שימוש בביציות שהוצאו מגופה בהליך שימור פוריות בבית החולים סורוקה בשנת 2015 והופרו בהפרייה חוץ-גופית בזרעו של בן זוגה דאז, חרף התנגדותו של האיש", כתבה השופטת לוין בפסק דינה.

"מסיבות רפואיות מצערות האשה אינה יכולה לממש הורות 'בדרך הטבע' והיא צריכה להסתייע בטכנולוגיות רפואיות ובמטען הגנטי של האיש. השאלה בה עלינו להכריע היא האם השאיפה הלגיטימית והמובנת של האשה להפוך לאם יכולה לצאת אל הפועל ללא הסכמת האיש".

כחמש שנים לאחר הקפאת העוברים, באוקטובר 2020, פנתה האישה לבן זוגה לשעבר וביקשה את הסכמתו לעשות שימוש בעוברים המוקפאים באמצעות הליך פונדקאות. משסירב, הגישה תביעה לבית המשפט לענייני משפחה, אשר נעתר לבקשתה והתיר לה להשתמש בעוברים.

שופטות הרוב קבעו כי למרות הנסיבות הטרגיות, לא ניתן לוותר על דרישת ההסכמה של האב הביולוגי. הן הדגישו כי בעת ביצוע הליך ההפריה היה ברור לשני הצדדים שתידרש הסכמה הדדית לכל שלב בתהליך, עד החזרת העוברים לרחם, כפי שעולה גם מהוראות "התצהיר" ותואם את הפרקטיקה המקובלת וההסדרים החוקיים בנושא.

אמנם המערער לא שיתף את המשיבה בלבטיו ובתחושותיו לגבי עתיד הזוגיות ובנוגע להליך שימור הפוריות, אולם הדבר אינו עולה כדי "השתק הבטחה" ולא יכול להוות תחליף להסכמה פוזיטיבית של המערער. השופטות הדגישו כי יסוד ההסכמה המתחייבת לשימוש בעוברים המשותפים הוא מהותי וכבד משקל, בהיותו הסכם העוסק בזכויות הפרט המקודשות ביותר – הזכות להורות והזכות לאוטונומיה.

לעומתן, השופט דנינו סבר בדעת מיעוט כי בהתנגשות בין זכות האישה להיות אם לילד הנושא את מטענה הגנטי לבין זכותו של האיש שלא להיות הורה בעל כורחו, הזכויות אינן שוות משקל. הוא הצביע על האפשרות לנתק את הזיקה ההורית של האב מהילד העתידי, בהתאם למתווה המיוחד שהציגה היועצת המשפטית לממשלה על יסוד חוק הפונדקאות.

השופט דנינו נתן משקל לכך שהמערער נישא מאז לאחרת והביא לעולם שני ילדים, ובכך מימש את זכותו להורות. לדעתו, עובדה זו מלמדת כי התנגדותו לשימוש בעוברים המוקפאים אינה מטעמי עקרון. בנוסף, קבע כי המערער מושתק מלחזור בו מכוח עקרון ההסתמכות הסבירה ושינוי מצבה של המשיבה לרעה על יסוד מצגיו.