החוק לצמצום עילת הסבירות לא רק אנטי-דמוקרטי - הוא פשוט גרוע

החוק לביטול עילת הסבירות הוא קודם כל אנטי-דמוקרטי: הוא מבקש לשבש את מערכת האיזונים השברירית שעומדת בבסיס המשפט הישראלי באמצעות כרסום ביכולת של בית המשפט העליון לבקר את פעולות הממשלה.

בהעדר מנגנוני איזון שקיימים בשיטות משפט אחרות, לכרסום זה עלולות להיות השלכות הרסניות על הדמוקרטיה הישראלית. אבל מעבר לכך החוק המוצע הוא גרוע. בנוסחו הנוכחי החוק לא יגשים ככל הנראה את כל כוונותיהם הפסולות של מנסחיו, ועלול לגרום לתוצאות שליליות אותן לא לקחו בחשבון. באופן כללי החוק עתיד להגדיל את אי הוודאות במשפט הציבורי, באופן שיחייב באופן אבסורדי התערבות רחבה יותר של בית המשפט העליון בהחלטות מנהליות, כדי להסיר את העמימות שהחוק עתיד לייצר.

כמה דוגמאות יבהירו את דברי. אפתח בוועדה לבחירת שופטים. בשבוע שעבר הוכנס "ריכוך" להצעת החוק לפיה הוא יחול גם על החלטה להימנע מהפעלת סמכות. השר לוין סבר ככל הנראה שבכך הוא יחסן החלטה שלו להימנע מלכנס את הועדה מביקורת שיפוטית. אלא שהציפייה הזו משוללת יסוד.

הימנעות מלכנס את הוועדה אינה רק בלתי סבירה. היא מהווה פגיעה קשה במערכת האיזונים והבלמים ובתשתית החוקתית של הדמוקרטיה הישראלית. אי כינוס הועדה מהווה לפיכך חריגה מסמכות, או שימוש לרעה ובחוסר תום לב בסמכות. בדומה הצעת החוק לא תמנע ביקורת שיפוטית על החלטה לפטר את היועצת המשפטית לממשלה. הבעיה המרכזית בהחלטה כזו אינה חוסר הסבירות שלה אלא העובדה שהיא נגועה בניגוד עניינים שנובע מכך שנגד ראש הממשלה מתנהל הליך פלילי והיועצת המשפטית לממשלה עומדת בראש התביעה. הדרך היחידה לרפא את ניגוד העניינים הזה היא התפטרות של ראש הממשלה.

אבל להצעת החוק עלולות להיות גם השפעות שליליות שמנסחיה לא כיוונו להם. חלק ניכר מהמקרים בהם בית המשפט העליון מתערב בהחלטות של רשויות מנהליות (לרבות שרים), אינו עוסק בשיקול הדעת שלהם אלא בתקינות ההליך שקדם להפעלת שיקול הדעת, למשל בשאלה האם ההחלטה מבוססת על תשתית עובדתית מספקת.

דוגמא בולטת היא החלטת בית המשפט העליוןלעצור את הבנייהבמתחם אפולוניה בהרצליה מאחר שבפני הוועדה לתכנון ובניה לא הוצגו לוועדה נתונים כלשהם ביחס להימצאות חומרים מזהמים בשטח. אם החוק המוצע יתפרש כחל גם על סבירות ההליך, הוא יפתח דלת להחלטות שרירותיות שאינן מבוססת על תשתית מדעית ראויה.

המהלך שהתיקון לחוק מוביל גם אינו מתיישב עם חוק עקרונות האסדרה שנחקק בשנת 2021 (שמי שדחף לחקיקתו היה בנימין נתניהו). חוק עקרונות האסדרה מבקש להשתית את מערכת הרגולציה בישראל על תשתית רציונלית, שאמורה להתבטא, בין היתר, בכך שתהליך גיבוש הרגולציה יהיה מבוסס על תשתית ראויה של נתונים, ויעשה בשקיפות ותוך שיתוף הציבור.

הצעת החוק מובילה את מערכת הרגולציה הישראלית בדיוק בכיוון ההפוך: על ידי 'חיסון' החלטות הדרג הנבחר מביקורת שמושתת על סבירות, היא מעודדת שרירותיות, שחיתות והסתרה. העובדה שהחוק חל רק על נבחרי ציבור אינה נותנת מענה לביקורת הזו מאחר ששרים רשאים ליטול לעצמם כל סמכות שמוקנית לעובד מדינה על פי חוק עליו הם ממונים.

הביקורת שהצגתי מבהירה שתכליתו האמיתית של החוק אינה תיקון עילת הסבירות - אלא ניסיון ל'סתום' את הפה לבית המשפט העליון באופן מוחלט. פסיקה עתידית של בית המשפט שתהיה מושתת על עילה חוקתית אחרת רק תשרת את הנרטיב של רוטמן ולוין, בכך שתיתן להם תרוץ נוסף להמשיך בהפיכה המשטרית על ידי שינויים נוספים וחריפים יותר (למשל בהרכב הועדה לבחירת שופטים).

ומאחר שהרציונל האמיתי של החוק אינו תיקון ה'סבירות' אלא סתימת פיות, אולי צריך להציע ליוזמיו דרכים פשוטות יותר כדי לממש את מאווייהם, תוך ניצול ביטולה של עילת הסבירות: שרת התחבורה יכולה להציב שלטי אין כניסה על כל הכבישים שמובילים לבית המשפט העליון, שר האנרגיה והתשתיות יכול להורות על ניתוק בית המשפט ממערכת החשמל והמים, שרת הגנת הסביבה יכולה להכריז על בית המשפט העליון כאזור מוכה זיהום שאסור בכניסת בני אדם, והשר לביטחון לאומי יכול לשלוח את שוטרי המשמר הלאומי כדי למנוע את כניסתם של כל מי שינסו בכל זאת להגיע לבית המשפט. וראש הממשלה: הוא יוכל להתראיין ב-CNN ולומר באנגלית שהכל נעשה בהסכמה רחבה.

הכותב הוא פרופ' בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן וראש בית הספר לקיימות וסביבה