מחדל ההפריה באסותא: העליון לא אישר לערוך בדיקות גנטיות לשש נשים ובני זוגן שטופלו בביה"ח

פרשת העוברים באסותא: בית המשפט העליון הפך היום (שני) את החלטת בית המשפט המחוזי, וקבע כי לא ייערכו בדיקות גנטיות לשישה זוגות הורים שטופלו בבית החולים אסותא בראשל"צ, שם נחשף המחדל הגדול. פסק הדין נוגד עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה.

הזוגות ביקשו זאת לאחר שנמצא כי אין קשר גנטי בין התינוקת ס' לבין האישה שילדה אותה. השופט אלכס שטיין כתב: "ההסתברות של כל אחת מהמטופלות להימצא כבעלת קשר גנטי לקטינה עומדת על4.5%, ואולי אף פחות מכך, וממילא היא לא חוצה את הרף של הסיכוי הסביר" - הרף הקבוע בחוק.

השופטת דפנה ברק ארז הייתה בדעת מיעוט, וסברה שיש מקום להתיר קיומן של בדיקות גנטיות לזוגות נוספים שהיו בטיפולי פוריות בסמוך למועד המשוער שבו קרתה הטעות בהפריה. תוצאות הבדיקות לא יקבעו מיהו ההורה המשפטי של התינוקת, אלא רק את קיומו של קשר גנטי.
"אי-הידיעה והספק הנלווה לה הם לעיתים מכאוב שלא ניתן להרפא ממנו", ציינה בהחלטתה.

כזכור, התינוקת ס' נהרתה בהליך של הפריה חוץ-גופית באסותא ראשון לציון, אך בשל טעות של בית החולים האם הופריתה בזרע וביצית של זוג אחר. 
בשל כך, שישה זוגות ביקשו לבצע בדיקות התאמה גנטית לתינוקת, ולבדוק אם היא למעשה שלהם. שש הנשים הללו הן חלק מקבוצה של 22 מטופלות שנמצאו כבעלות "סבירות נמוכה אך קיימת" לקשר גנטי עם הקטינה, על פי בדיקת בית החולים.

"סיכוי סביר"

האישה שילדה את התינוקת כבר נרשמה כאמה במשרד הפנים, ובן זוגה כאביה, והם התנגדו לעריכת הבדיקות. היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה הגישה לבית המשפט עמדה התומכת בעריכת הבדיקה. ביהמ"ש לענייני משפחה אישר את עריכת הבדיקה, ואף ביהמ"ש המחוזי - שדן בערעור על החלטת ביהמ"ש לענייני משפחה. היולדת ובן זוגה הגישו ערעור לעליון, וזה הפך את החלטת בתי המשפט הקודמים ברוב של השופטים אלכס שטיין ועפר גרוסקופף נגד השופטת ברק ארז.

סעיף 28 לחוק מידע גנטי מסמיך את ביהמ"ש להורות על ביצוע בדיקה לקשרי משפחה גם ללא הסכמת הנבדק, אם שוכנע כי יש "סיכוי סביר" לנכונות הטענות שהועלו בדבר קשרי משפחה.

השופט שטיין קבע כי גם אם לא ניתן לקבוע מהו הרף המספרי המדויק של "סיכוי סביר", "ודאי שמדובר במבחן הסתברותי". לשיטתו, "ההסתברות של כל אחת מהמטופלות להימצא כבעלת קשר גנטי לקטינה עומדת על4.5%, ואולי אף פחות מכך, וממילא היא לא חוצה את הרף של הסיכוי הסביר".

עוד ציין: "נקודת המוצא לדיון היא שמעמדה המשפטי של היולדת כהורה של הקטינה עדיף על מעמדו של כל הורה גנטי אחר שיימצא, אם יימצא, שכן התינוקת באה לעולם רק בזכות היולדת, שנשאה אותה".

השופט גרוסקופף העיר כי יש שאלה "אם נכון להמשיך במסע החיפוש אחר הוריה הגנטיים, גם במחיר ערעור יסודות עולמה ועולמם של ההורים הפיזיולוגיים".

הסיוע המשפטי במשרד המשפטים, המייצג את הקטינה ס', מסר: "האפוטרופסויות מברכות על פסק דינו של בית המשפט העליון הנכבד והחלטת ביהמ"ש בפסק הדין של השופט גרוסקופף, ניתן לנסיבותיה האישיות הייחודיות של הקטינה, לרבות המחויבות לשמור על יכולת התפתחותה התקינה.

"לאור מורכבות ורגישות הסוגיה המשפטית, הוקם במשרד המשפטים צוות מיוחד של שלוש עורכות דין במערך ייצוג קטינים של הסיוע המשפטי, עוה"ד נטע ברק, מיה שושטרי ועדי רז, המתמחות בייצוג קטינים ומשמשות כאפוטרופסיות לדין עבור הקטינה. הצוות המשפטי ביצע עבודת חקר משפטית מעמיקה וסקר הלכות רלוונטיות במשפט הישראלי והבינלאומי, וכן נערכו בדיקות עומק עובדתיות מקיפות ופגישות עם כל הגורמים הרלוונטיים, לרבות הצוות הרפואי המטפל בקטינה ואף התקיימו התייעצויות עם מומחים להתפתחות הילד, במטרה להגיע להמלצה שתשרת את טובתה של הקטינה באופן המיטבי".

תגובת עו״ד אסף שרעף, מייצג היולדת ובן זוגה: "העליון קיבל את עמדתנו שהיולדת ובן זוגה הם ההורים. העליון קבע שלא הוכיחו המשיבים שהם עומדים בסיכוי סביר לקשרי משפחה, ואנחנו לא יכולים להפוך את היולדת לפונדקאית בעל כורחה. צריך לסגור את העניין כעת, ולא לפתוח פתח לעוד מאבקים ותקלות על כתפיה הצנומות של הקטינה, שהוריה אוהבים אותה ומטפלים בה באהבה אדירה".

השתתף בהכנת הידיעה: אבי כהן