הגילוי הנורא באמת מאחורי דוח מבקר המדינה שפורסם השבוע

עמדת היועצת המשפטית לממשלה שהוגשה השבוע לבית המשפט, ושלפיה אף על פי שלשונו הברורה של חוק ועדות חקירה קובעת שסמכות הממשלה להקים ועדת חקירה היא סמכות "רשות", בכל הנוגע לאירועי 7 באוקטובר יש לראות אותה כסמכות "חובה" - הזכירה לי בדיחה ישנה, על המתרגל ההוא בקורס על משפט חוקתי שהמליץ לסטודנטים שלו להימנע מקריאת סעיפי החוק עצמם, משום שהם עלולים להטעות אותם ביחס לפרשנות שניתנה להם.

בהרב־מיארה היא סטודנטית מצטיינת במובן הזה. זו לא רק לשון החוק שלא מבלבלת אותה, זו גם התפיסה היסודית שליוותה את חוק ועדות חקירה מרגע יצירתו שלא מבלבלת אותה. הרי לשון החוק, שמותירה את שיקול הדעת המוחלט לממשלה בכל הנוגע להקמת ועדת חקירה, לא נבחרה במקרה, וזו אינה תקלת נוסח שצריך לתקן כעת באמצעות פרשנות - זו בחירה מדויקת ומודעת ביותר של המחוקק. עוד בשנת 1968, כשהנוסח המוכר לנו הובא להצבעה בקריאה שנייה ושלישית בכנסת, ח"כ אורי אבנרי ביקש להחליף אותו בנוסח אחר, כך שלא רק הממשלה תוכל להחליט על הקמת ועדת חקירה, אלא גם ביהמ"ש העליון.

אבנרי טען שקיים חשש שהממשלה תימנע מלפעול להקמת ועדת חקירה, וזאת מסיבות לא ענייניות, ולכן חייבת להיות דרך לכפות עליה הקמת ועדה שכזו. בחלוף 58 שנים, זו בדיוק טענת העותרים כעת. אלא שח"כ משה אונא, שהיה באותה עת יו"ר ועדת החוקה, התנגד לרעיון הזה. הוא הסביר: "אין זה לפי הנתונים שעליהם אנו מבססים את מוסדות השיפוט, כי הם יחליטו מה ראוי לחקירה ומה צריך לשמש כאן נושא לחקירה. זהו דיון בוועדת חקירה שבפירוש אינו דיון משפטי", טען אונא. תיקון הנוסח שהציע אבנרי נדחה באופן ברור על ידי הכנסת, ואיתו גם הרעיון שניתן לכפות על הממשלה הקמת ועדה.

עניין לממשלה

וזה לא רק המחוקק שהביע את עמדתו בצורה הברורה ביותר וקבע שלא ניתן לכפות על הממשלה להקים ועדת חקירה. גם בית המשפט עצמו חיזק את העמדה הזו לאורך השנים, כשדחה בפועל עתירות שביקשו לכפות על הממשלה הקמת ועדת חקירה. השופט שטיין הסביר שעתירות מסוג זה מבקשות "סעד קיצוני", שספק אם בכלל ניתן להעניקו. השופט שלמה לוין היה חד אף יותר, והבהיר כי סעד כזה כלל לא קיים.

גם השופט סולברג אימץ עמדה דומה, והדגיש כי ההחלטה אם להקים ועדת חקירה ממלכתית היא "עניין לממשלה לענות בו, ולא לבית המשפט". ואפילו זמיר - מן האקטיביסטים שבשופטי ישראל - הטיל ספק בכך שאי־פעם יובאו בפני בית המשפט אותם "מקרים חריגים ונדירים" שבהם תיתכן התערבות בהחלטה להקים ועדת חקירה, "קל וחומר לגבי החלטת הממשלה לא להקים ועדת חקירה".

ואלה לא רק השופטים. ד"ר דורי קלגסבלד, שהקדיש את עבודת הדוקטורט שלו לנושא ועדות חקירה ממלכתיות, קובע בספר המרכזי שנכתב בנושא: "מבחינה מעשית, לא ניתן לכפות על הממשלה הקמת ועדת חקירה ממלכתית לבירור נושא מסוים, גם כשברור כי התקיימו התנאים הקבועים בחוק להקמתה". פרופ' אמנון רובינשטיין הגיע למסקנה דומה, שלפיה על סירוב הממשלה להקים ועדת חקירה בנושא מסוים "אין כנראה ביקורת שיפוטית".

מדהים ככל שהדבר עשוי להישמע, אבל העמדות המתבקשות והדי מוכרות האלה של קלגסלבד ורובינשטיין לא מצאו את מקומן בחוות הדעת של היועצת המשפטית לממשלה. גם לא הדיון בין אונא לאבנרי. אולי זו המשמעות של שמירת סף - לשמור על בית המשפט מלהכיר חומרים רלוונטיים לתיק.

למרות עשרות שנים של פסיקה עקבית וספרות אקדמית חד־משמעית, היועצת המשפטית לממשלה לא מצאה ולו נימוק אחד המצדיק ייצוג של עמדת הממשלה ודחיית העתירה. לשון החוק הברורה לא מעניינת אותה, תולדות החקיקה לא מטרידות אותה, ושורה ארוכה של תקדימים לא כובלת אותה. אפילו העובדה שהממשלה מבקשת להקים ועדת חקירה פריטטית לחקר אירועי 7 באוקטובר, כך שזירת החקירה לא נותרת ריקה, לא משנה דבר. מבחינת היועצת, היצמדות ללשון החוק ולאופן שבו פורש שוב ושוב היא חוסר סבירות קיצוני, ומכאן הסמכות, לשיטתה, לחייב הקמת ועדת חקירה.

פגיעה סיטונאית

שאלה אחרת מתחום הסמכות צפה בעוד דיון ציבורי חשוב, שהתפתח השבוע סביב דוח המבקר שפורסם בעניין השימוש ברוגלות, וחשף נתונים מזעזעים על האופן שבו מתבצעים איסוף חומרים והאזנות סתר לאזרחי ישראל.

ההיקפים הגדולים של המעקב המשטרתי היו הצד הפחות בעייתי שנחשף בדוח. גם הפרקטיקות שבאמצעותן הביאה המשטרה בתי משפט לאשר לה האזנות סתר - כשבראש טופס הבקשה שמוגש לאישור השופט, ושבו מפורטת העבירה ושמותיהם של החשודים בה, נמנעה המשטרה מלציין שהאדם שלו מבקשים להאזין כלל אינו החשוד שמופיע בראש הבקשה, אלא קורבן עבירה או עד, ולעיתים אף קטין - אינן הדבר המטריד ביותר. לכל אחת מהתופעות האלה קיים הסבר, גם אם דחוק.

אבל העובדה שהדוח חשף - שלפיה במאות מקרים בוצע איסוף חומרים על ידי המשטרה, כשהיא יודעת שהיא פועלת באופן לא חוקי - היא ממצא מזעזע שפשוט לא ניתן להשלים איתו. מדובר בפגיעה סיטונאית בזכות לפרטיות של אזרחים רבים, והדבר הזה בוצע לאורך שנים על ידי גוף שלטוני השייך למערכת אכיפת החוק, תוך זלזול מוחלט במחסום הסמכות שאמור היה למנוע את הפעולות האלה.

אבל רגע - זה לא בדיוק מה שקורה כרגע בעתירה בעניין ועדת החקירה לחקר אירועי 7 באוקטובר? הרי גם כאן בית המשפט חסר כל סמכות בנושא, והדיון שנקבע לעניין זה, בהרכב של שבעה שופטים, הוא כשלעצמו ניסיון בוטה לעקוף את מחסום הסמכות. קשה מאוד לא להבחין בקשר העמוק שבין פרימת מושג הסמכות ועקיפה שלו בטיעוני מדיניות המוסווים לטיעונים של חוסר סבירות, כפי שבא לידי ביטוי בעמדת היועצת המשפטית לממשלה, לבין התרבות המשפטית מהסוג שצמח במשטרה ושנחשף בדוח המבקר. זה הרי אותו קלקול משפטי.

בכל פעם שבה אנחנו מבקשים לסטות מהפורמליזם המשפטי בשם קידום רעיון שאנחנו חפצים בו - למשל, כפיית הממשלה לחקירת אירועי 7 באוקטובר - אנחנו צריכים להביא בחשבון שזה לא ייגמר שם. שתרבות משפטית שמתעלמת מכללים, מלשון החוק הברורה ובעיקר משאלות של סמכות, ובוחרת לפלס לה דרך עצמאית משלה, תדע לעשות שימוש באותם הכלים בדיוק גם כדי לקדם פגיעה ברעיונות שאותם אנחנו מאוד אוהבים. למשל, הפרטיות שלנו.

אפשר רק להניח ששום כתב אישום לא יוגש נגד השוטרים שפעלו במודע באופן לא חוקי, בעודם יודעים שהם חסרי כל סמכות בנושא. ובאמת, מה לנו להלין עליהם? הם הרי מביטים בראשי מערכת המשפט ולומדים. למה השוטר שבשטח אמור להתרגש מפעולה בחוסר סמכות, כשהדבר היה נכון בעיניו בנסיבות המקרה ובשם המאבק המוצדק בפשיעה, בעוד היועצת המשפטית לממשלה למעשה ממליצה לבית המשפט לנקוט קו דומה, בשם תכלית חברתית חשובה אחרת? ההבדל המרכזי בינה לבין השוטר שבשטח הוא שהוא מתעלם משאלת הסמכות בסתר, והיא מתעלמת ממנה בהודעה לבית המשפט.