האקדח הונח על השולחן. אולי הפעם עדיף לבית המשפט לא לגעת בו

בשנת 2018, בתקופה משפטית תמימה ורגועה הרבה יותר, פרופ' יואב דותן שאל שאלה שנראית לנו כיום כמו שריד מעידן פרהיסטורי. במאמרו "הדחה באמצעות ביקורת שיפוטית" דותן תהה כיצד ייתכן שנבחרי הציבור, המחזיקים בכוח פוליטי שמאפשר להם ליצור שינויים מבניים ביחסים שבין הרשויות, משלימים עם התופעה של התערבות בית המשפט בהחלטות המתקבלות על ידי השלטון. הוא ביקש לעמוד על הסיבה לכך שהם לא מגיבים באמצעות מה שכינה "פעולות תגמול", והרי הכוח בידיהם.

לצד הסברים אחרים, דותן הציע הסבר שרלוונטי לישראל וייחודי לה. הלכת דרעי־פנחסי, שמאז שנות ה־90 מאפשרת לבית המשפט להדיח שר מכהן, גורמת לחברי הממשלה לשאול את עצמם פעם ועוד פעם אם הם באמת מעוניינים לפתוח חזית עם בית המשפט. דותן דימה את סמכות ההדחה השיפוטית הזו - שאין כמותה בשום מדינה אחרת בעולם, ושבית המשפט בישראל נטל לעצמו אף שזו "אינה מעוגנת בכל הסדר חוקתי פורמלי" - לאקדח. "בניגוד לאמרתו הידועה של צ'כוב", הסביר דותן, "האקדח שמוצג על ידי בית המשפט במערכה הראשונה אינו חייב לירות במערכה השלישית. די בכך שהוא מצוי שם תמיד".

שמונה שנים קדימה, ושלוש שנים לאחר הכרזתו של השר יריב לוין על רפורמה משפטית מקיפה, התיאוריה הזו עומדת למבחן. זה לא רק שמחסום הפחד נשבר, ושהמערכת הפוליטית נמצאת בעיצומן של "פעולות התגמול" על מה שהיא מזהה כחדירה לתחום סמכותה. זו גם תגובת מערכת המשפט, שממנה חששו הפוליטיקאים, אשר מגיעה בתצורה מעט משונה. השבוע נדמה היה שנקרתה בפני בית המשפט הזדמנות יוצאת דופן לשלוח יד אל האקדח שדותן תיאר. אלא שבית המשפט מצמץ. וזה לא היה גרגיר חול שנתקע לו בעין - זה היה בן גביר.

סרגל הממלכתיות

בעתירה שביקשה להורות לראש הממשלה לפטר את השר לביטחון לאומי בגלל פגיעה בעצמאות המשטרה ובאופייה הממלכתי, ובכך להרחיב באופן דרמטי את הלכת דרעי־פנחסי ולאפשר לראשונה פיטורי שר שלא בשל עניינים פליליים - בית המשפט החליט לא להחליט. לפחות לעת עתה. הרכב השופטים, בראשות הנשיא יצחק עמית, ביטל את הדיון שהיה אמור להתקיים השבוע והודיע כי הוא יידחה לסוף מארס. במקביל, נקבע כי ההרכב יורחב משלושה שופטים לחמישה, וכי בקרוב תישקל הוצאת צו על תנאי שיעביר את הנטל לכתפיו של ראש הממשלה, שיידרש להסביר מדוע אינו מפטר את בן גביר. אלא שבלוח הזמנים הפוליטי המוכר דחייה כזו סוללת את הדרך למסמוס אפשרי של ההכרעה עד לתקופת הבחירות, שבה היא עשויה להפוך ללא רלוונטית. ייתכן גם שההרכב המורחב יהיה שונה בתמהילו מזה הנוכחי, מה שיאפשר הכרעה נוחה יותר עבור השר.

הפער בין עמדת היועצת המשפטית לממשלה, שתיארה את המצב של משטרת ישראל תחת בן גביר ככזה שמתקרב ל"נזק בלתי הפיך", לבין השלווה הקוסמית שאחזה בשופטים, מעורר תהיות. ספק אם מישהו באמת קונה את ההסבר הטכני שניתן בהחלטת הדחייה בדבר הצורך בהשלמת עמדת הממשלה, שהוגשה באופן חסר. פרק הזמן החריג כל כך שהוענק להשלמת הטיעון, דווקא בעניין שהוגדר כדחוף כל כך, הוליד שורה של השערות באשר למניע האמיתי שמאחורי ההחלטה.

יש מי שראו בכך משחק פוליטי מחושב. ניסיון של בית המשפט להימנע ממתן רוח גבית לבן גביר ערב בחירות. ואכן, בן גביר מרוויח כמעט מכל תוצאה. לשיטתו, פסיקה לטובתו תוכיח רדיפה פוליטית מצד גלי בהרב־מיארה. פסיקה נגדו תפתח קמפיין ישיר נגד בית המשפט, כזה שעשוי להקפיץ אותו בבחירות הקרובות למספר דו־ספרתי. אלא שבית המשפט, בוודאי בתקופת הנשיא עמית, לא מצטיין בניווט פוליטי מדויק, וייתכן מאוד שההסבר שונה. לא תחכום - אלא דווקא חולשה. קודם כל של הטיעון המשפטי.

חוות הדעת של בהרב־מיארה אינה מבוססת על תקדים משפטי ברור, ובגדול היא נשענת על שלוש רגליים: נוקדנות, קטנוניות וקנטרנות. בניגוד להלכת דרעי־פנחסי, שהתבססה על כתבי אישום בגין מעשים פליליים קונקרטיים ומוגדרים, קשה להבין מהו אותו מעשה שבגינו אמור בן גביר להיות מפוטר. 45 פעמים נטען בעמדה כי מעשיו של בן גביר פוגעים בערך "הממלכתיות" של המשטרה. אלא שקשה מאוד לעקוב אחרי קו הטיעון הזה.

חוות הדעת מובילה את הקוראים למסע מייגע בין ציוצים, מכתבים, פרסומים עיתונאיים, שמועות ומיחזור טענות עבר, והכל בניסיון לייצר נפח מצטבר של תחושת חוסר נוחות ממעשי השר. אלא שתחושה זו לעולם לא יכולה לשמש תחליף למקור חוקי ברור המחייב את פיטוריו. האם בן גביר ממלכתי דיו לפי סרגל הממלכתיות של משרד המשפטים? די ברור שלא. האם הדבר מקרין על המשטרה? בחלק מהמקרים מתקבלת תחושה שכן, ובחלק לא. אך האם מכאן נגזרת חובה משפטית על נתניהו לפטר שר? באיזה עולם בדיוק?

ציות דווקני

אלא שזו אינה רק חולשת הטיעון המשפטי. אלו גם הנסיבות שאפשרו את הלכת דרעי־פנחסי, ששונות מאוד מאלה שבשמן בהרב־מיארה מבקשת כעת לייצר את הלכת בן גביר. הלכת דרעי־פנחסי עמדה בניגוד ללשונו הברורה של חוק יסוד: הממשלה, הקובע כי הרשעה היא שמביאה לסיום כהונת שר. בית המשפט קבע אז, באמצעות פרשנות מרחיבה במיוחד, כי הרשעה היא רק אחת מן האפשרויות, וכי בנסיבות מסוימות גם כתב אישום עשוי להצדיק סיום כהונה. חוקרי משפט רבים ביקרו את ההלכה הזו מיומה הראשון והצביעו על חולשתה המשפטית. אלא שעוצמתה מעולם לא נבעה מהנימוק המשפטי שלה, אלא מההקשר היסטורי שבו ניתנה.

באמצע שנות ה־90, בשיאו של "שיח השחיתות", דרעי ופנחסי נתפסו כסמלי השחיתות הציבורית. ואף על פי שיצחק רבין לא רצה לפטרם, ואף התנגד עקרונית לעמדת היועץ המשפטי חריש, הוא נאלץ לעשות זאת מכוח פסיקת העליון. הוא הבין היטב את הלך הרוח הציבורי. אלא שהמקרה של בן גביר שונה בתכלית. כאן לא מדובר בטענות לשחיתות פלילית, אלא בטענה כי השר חרג מגבולות תפקידו וסמכותו, ולא הסתפק בקביעת מדיניות כללית למשטרה, אלא אף נתן הוראות אופרטיביות. בעידן שבו שולט "שיח המשילות", וכשזה אולי הערך המרכזי שאותו מבקשת הממשלה לקדם ושמצביעיה מצפים ממנה ליישם, בן גביר מצטייר כמי שנתפס על מימוש רעיון המשילות, גם אם אולי באופן בוטה מדי, ובניגוד להנחיית בית המשפט.

לא במקרה ראשי סיעות הקואליציה חתמו על המכתב הקובע כי לבית המשפט אין סמכות בעניינו, והצטרפו לעמדת ראש הממשלה שהבהיר כי אין בכוונתו לפטר את השר. במציאות כזו בית המשפט נחשף במלוא חולשתו. בעניין בן גביר, בניגוד לחריש בעניין דרעי־פנחסי, בהרב־מיארה מבקשת להוביל את בית המשפט לעימות חזיתי עם תפיסה ציבורית רחבה מאוד, הרואה במשילות ערך לגיטימי ואף רצוי.

רבים רגילים לחשוב על בית המשפט ככל־יכול - ובוודאי כשמדובר בהרכב הנשלט ברובו בידי שופטים אקטיביסטים כמו עמית וברק־ארז, קיימת ציפייה שלא יראו גבול לכוחם. אלא שהמציאות מורכבת יותר. בשנות ה־90 סטייה מלשון החוק נבלעה איכשהו בשם המאבק בשחיתות. בשנת 2026 סטייה נוספת מלשון החוק עלולה להוביל את בית המשפט למציאות שטרם הכיר: אי־ציות לפסיקותיו. או, לחלופין, ציות דווקני מצד הממשלה, אך הפעם דווקא ללשון החוק. בית המשפט הביט השבוע באקדח שהונח על שולחן הממשלה בשנות ה־90, ומצמץ. ייתכן שהפעם עדיף לו לא להושיט אליו את ידו.