החוק והכאוס: זו לא הרפורמה

שש שנים, מ־2005 ועד 2011, שקדה ועדת שניט על המלצותיה בנוגע לקביעת משמורת על ילדים אחרי גירושים. על פי חוק, ילדים עד גיל 6 יתגוררו אצל אמם, אלא אם יוכח בבית הדין כי מוטב להעבירם אל האב. החוק, כדרכם של חוקים, עורר מחלוקת, והוועדה בראשות פרופ' דן שניט קבעה, בין היתר, כי טובת הילד היא העיקרון המנחה במשפטי גירושים, ומשמעותה אינה בהכרח להתגורר עד גיל 6 אצל אמו, ולכן יש לשנות את סעיף 25 בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הידוע בשם "חזקת הגיל הרך". ההמלצות לא התקבלו, והחוק לא שונה.

במקביל לוועדת שניט התכנסה ועדת שיפמן, שדנה בעניין המזונות והמליצה לחלק את התמיכה הכספית בילדים לפי יכולתם הכלכלית של שני ההורים. גם המלצות ועדת שיפמן נשארו על הנייר ולא עוגנו בחוק, ונראה שגם חזקת הגיל הרך וגם חיוב האב במזונות יישארו כפי שהם עד שהחוק ישתנה.

העובדה שהחוקים נותרו בעינם לא הפריעה לשופטי בתי המשפט לענייני משפחה. חלקם אהבו את רעיון המשמורת המשותפת, וייתכן שחשו שעצם המלצה של ועדה מהווה תקדים משפטי מספק. שופטי בג"ץ סברו שחיוב האב במזונות פוגע בעקרון השוויון - שגם לו אין עיגון חוקי. אך גם שופטי בית הדין לענייני משפחה אימצו את האקטיביזם, וזה הביא למה שכינה מבקר המדינה ב־2019 "מצב משפטי לא ברור, שגרם לאי־ודאות בקרב הציבור ואצל גורמי המקצוע בתחום הרווחה". מתברר שהאקטיביזם הוא מחלה מידבקת, שיש לה קורבנות.

השבוע התפרסם ב"ישראל היום" מחקר של אוניברסיטת תל אביב, שערכו הפרופסורית למשפטים וראשת החוג ללימודי מגדר דפנה הקר ועו"ד אורית ג'קמן לדאני. כותרתו: "משמורת ומזונות ילדים - אקטיביזם וכאוס בבתי המשפט לענייני משפחה". השתיים סרקו אלפי פסקי דין של בתי המשפט לענייני משפחה מ־2009 ועד 2019, ניתחו 538 מהם ומצאו כי בשם האקטיביזם והשקפת עולמם רמסו השופטים את חוקי המדינה, ויצרו "אי־בהירות והיעדר אחידות". בכך פגעו גם בנשים, גם בילדים וגם בכלל המתגרשים.

החוק הוא סדרת כללים ברורים ואחידים, עם מרווח מסוים - אך לא בלתי מוגבל - לשיקול הדעת של היושבים בדין. בהיעדרו, נשארת רק דעתו האישית של השופט. התוצאה היא כאוס. הכאוס, כפי שמציינות החוקרות, מתבטא למשל בחוסר ודאות בנוגע למונחים "משמורת אם" או "משמורת משותפת". כיוון שאלה לא הוגדרו בחוק - כל שופט מפרש אותם לפי רצונו.

ערך השוויון המגדרי נכנס לפעולה גם בנושא המזונות, אך בהיעדר חוקים ברורים - גם כאן כל שופט ושופט מנחיל שוויון לפי הבנתו, וחלק מהתוצאות מצביעות "על אקטיביזם שיפוטי הנוגד את החוק, ועל פסיקות שונות במצבים דומים". גם זהו כאוס.

הקר וג'קמן לדאני קובעות כי אף שאין הגדרה מוסכמת של המונח "אקטיביזם שיפוטי", משמעותו המקובלת היא "מצב שבו היושבים בכס המשפט יוצרים מציאות משפטית חדשה שלא היתה קיימת קודם לכן, קרי - שלא מעוגנת בחקיקה של הכנסת ושלא מהווה המשך להלכה קודמת, לעיתים תוך ביטול מדיניות משפטית קיימת". ובשפת בני האדם: פסיקה בניגוד לחוק.

אין להן התנגדות עקרונית לאקטיביזם באשר הוא: "בשיטת המשפט הישראלית, בית המשפט העליון הוא הערכאה המוסמכת לנקוט אקטיביזם... ערכאות נמוכות, לעומת זאת, אמורות לברר את עובדות המקרה הנדון בפניהן, ולפסוק לגביו בהתאם לחוק הקיים ולתקדימי הערכאות הגבוהות יותר". רק מה לעשות שמי שנקט אקטיביזם פעם אחת - כבר לא יוכל להיגמל מזה. ומי שמצפצף על החוק - יצפצף גם על תקדימי בג"ץ.

הקר תומכת בחזקת הגיל הרך והתנגדה להמלצות ועדת שניט, ואפשר להבין איך היא רואה בעיניים כלות כיצד שופטי בית המשפט לענייני משפחה מתעלמים מהחוק. גם מבית המשפט העליון לא רוותה נחת: ב־2017 עשה בית המשפט העליון את מה שהוא אוהב לעשות, והמציא הלכה שלפיה "החיוב במזונות יחול על שני ההורים בהתאם ליכולתם הכלכלית ובאופן א־מגדרי". כמו כן, האב לא חייב במזונות כשהמשמורת היא משותפת. אך מכיוון שאין הגדרה ל"משמורת משותפת", ומכיוון שלא ברור אם הלכה זו חלה על פסקי דין חלוטים - התוצאה המבורכת של האקטיביזם של העליון היתה עלייה של 300% בבקשות לשינוי סכום המזונות, ירידה בשיעור דמי המזונות שנפסקים לנשים, עוד "חוסר ודאות ואחידות קשה בשדה המשפטי" ועוד הערה של מבקר המדינה.

הכאוס המשפטי שמוליד האקטיביזם לא מוגבל רק לבתי המשפט לענייני משפחה. הוא זה שהוליד את הרפורמה המשפטית, שעיקריה הם הגבלת יכולתו של בית המשפט לייצר כאוס כזה, ולכן נחוץ צמצום עילת הסבירות, למשל. הרפורמה לא תצליח למנוע משופטים לפסוק בניגוד לחוק, ולכן יש חשיבות גדולה לוועדה לבחירת שופטים ולהחלפת הרוח האקטיביסטית בשופטים שומרי חוק.

ולכן, מפתיע שעל אף המסקנות הקשות והלשון החריפה של המחקר, פרופ' הקר חברה ב"פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה" שמתנגד לרפורמה, והיא גם משתתפת ונואמת בהפגנות. זאת, אחרי שהדגימה היטב כיצד כוחם הבלתי מרוסן של השופטים הביא למצב שבו "עוצמת הכאוס כבר עברה את הגבול שמערכת משפט מתפקדת יכולה להרשות לעצמה, ומתקרבת בצורה מסוכנת ומסכנת למצב אנרכי - שבו אין יותר 'דין' בדיני המשפחות".

ובכל זאת, האסון המשפטי שכבר התרחש חמור בעיני הקר פחות ממה שהיא מכנה "ממשלת אסון". הרי בעיניה, "הרעיון לתת יותר כוח לממשלה הוא הרבה יותר גרוע מאשר כשלי השופטים".

הרפורמה באה לתקן בדיוק את הפגמים שהקר מתקוממת נגדם, אך יש אנשים שמבחינתם "שלטון החוק" הוא או שלטון - או חוק. די ברור מהי הבחירה של הקר: החוק טוב כל עוד היא ושכמותה שולטים בו. היא תעדיף לסכל את הרפורמה גם אחרי שהוכיחה כמה היא נחוצה.