שיטת אהרן ברק: הנבחר לסל - וחסל

מן המפורסמות היא שרק לאנשים הנכונים מותר להציע תיקונים במערכת המשפט, ולכן אין להתפלא על קיתונות הרותחין שהוטחו בחברי הכנסת בצלאל סמוטריץ' ושמחה רוטמן. השניים הציגו השבוע את תוכניתם לרפורמה במערכת המשפט. התוכנית כוללת את ביטול עבירת הסל "מרמה והפרת אמונים". זו צורפה לספר החוקים ברגע של חולשה, יושמה פה ושם על עובדי ציבור - עד שמי אם לא אהרן ברק מינף אותה כדי שתשמש כלי למלחמה בשחיתות בדרגים הגבוהים, ממנכ"ל משרד ראש הממשלה שמעון שבס, דרך השר אריה דרעי ועד ראשי ממשלה כמו אולמרט ונתניהו.

כמו כן, בימינו כל הערה בנוגע למערכת המשפט הקדושה לעולם תיבחן על פי פרמטר אחד ויחיד: השפעתה על משפט נתניהו. נתניהו אמנם נאשם גם בעבירת שוחד - אבל רק בתיק 4000, ואולי מסיבה זו ולהידור מצווה נוספה לו בשלושת התיקים גם "מרמה והפרת אמונים" האניגמטית. זו אמנם נשמעת יפה בצעקות קצובות בהפגנות, אך קיומה בספר החוקים הישראלי הוא לצנינים כבר שנים בעיני רבים מכל קצווי הספקטרום הפוליטי, ממרצ ועד ש"ס, פרופסורים למשפטים, ואפילו בעיני בכירים ממערכת המשפט עצמה כמו מני מזוז ורז נזרי.

ההפיכה השיפוטית של אהרן ברק הפכה את בית המשפט לשחקן פוליטי, ערערה את העיקרון הדמוקרטי של הפרדת הרשויות והכריזה מלחמה על מקור השחיתות המרכזי של המדינה, לפחות בעיני אהרן ברק וחסידיו: נבחרי הציבור. כל ניסיון לרסן את מערכת המשפט ולהשיב אותה למקומה הנכון נתקל בשוועות צבועות על ה־D9 המטאפורי. כך קרה גם הפעם, אף שהצעות סמוטריץ' ורוטמן ותיקות ומוכרות, והיו מקובלות אפילו על חברי הממשלה הנוכחית, כמו פיצול תפקיד היועמ"ש, ביטול שיטת הסניוריטי למינוי נשיא בית המשפט העליון, פסקת ההתגברות ושינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים שיעביר את הרוב לנבחרי הציבור, כמקובל בדמוקרטיות מערביות רבות בעולם. אך החשש לגורל הפרת האמונים הוא זה שגורם לפרפורי לב מוגברים אצל מגיני הדמוקרטיה. ביטול העבירה, למרבה הזוועה, עלול להיטיב עם נתניהו.

בשנת 2010, הרבה לפני שמישהו חלם להגיש כתב אישום נגד נתניהו, פרסם המכון הישראלי לדמוקרטיה את הספר "מרמה והפרת אמונים: בחינה ביקורתית והמלצות לשיפור החקיקה". על הספר חתומים כמה מחברי המכון, ובראשם פרופסור מרדכי קרמניצר. באתר המכון מופיע תקציר של הספר, וניכר שבחינת סעיף "הפרת אמונים בחוק הפלילי" היא אכן ביקורתית: "ההלכה התקפה היום במשפט הישראלי נקבעה בפסק הדין בעניינו של שמעון שבס, אבל גם לאחר שניתן בעניינו פסק דין בדיון נוסף היא עודנה עמומה". כמה עמומה? עד כדי כך שאי אפשר לדעת מה היא. משמעותה מתבררת רק בדיעבד, עם הכרעת הדין של השופט.

"עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו - מאסר שלוש שנים". זו לשון החוק, לאמור - פעולות חוקיות יכולות להפוך לעבירות, אם העבריין הוא עובד ציבור ואם פעולתו - החוקית - פגעה בציבור. מהי הפגיעה? לא כתוב. מהי העבירה? אין לדעת. השופט יחליט. וכיצד יידעו עובדי הציבור להיזהר מפני פעולות חוקיות בעלות טבע חמקמק שכזה? לא יידעו. אבל יישבו בכלא בכל מקרה אם יורשעו.

המכון לדמוקרטיה לא ידוע בעמדותיו הימניות, וקרמניצר - על אחת כמה וכמה. הוא חבר בהנהלת ארגון השמאל הקיצוני והאנטי־ציוני "בצלם" ובהנהלה הבינלאומית של הקרן החדשה לישראל ויו"ר האגודה לזכויות האזרח. כמקובל אצל כוכבי קצה הספקטרום השמאלי - גם קרמניצר הוא אביר איכות השלטון, ואף התכבד בהדלקת משואה ביום העצמאות. אלא שאת עבירת הפרת האמונים - אפילו הוא לא אהב.

בכנס לשכת עורכי הדין באותה שנה השתתף קרמניצר בפאנל בנושא הפרת האמונים, ושם נשא דברים נחרצים בגנות הסעיף: "כאשר כותבים שהמעשה האסור הוא 'הפרת אמונים' ואף אחד לא יודע במה מדובר, אין לעבירה מקום בספר העונשין", קבע. "העיקרון החשוב בדיני העונשין, במשפט הפלילי המהותי, הוא עקרון החוקיות, שלפיו אין עונשין לפני שמזהירים תחילה. בעבירת סל כמו עבירת הפרת האמונים אנחנו לא יודעים מה כלול בה. לכן, על פניו, אין לה מקום בספר החוקים לאור אותו עקרון חוקיות".

קרמניצר והמכון הישראלי לדמוקרטיה הם לא השמאלנים היחידים שביקשו למחוק את העבירה המשונה הזו. בשנת 2007 ביקשו 21 חברי כנסת - ובהם יוסי ביילין וחיים אורון (מרצ), דב חנין (חד"ש), שלי יחימוביץ' ואופיר פז־פינס (העבודה), ומימין לימור לבנת, גלעד ארדן, צבי הנדל ויצחק לוי, לתקן את נוסח החוק ולהבהיר בדיוק אילו מעשים ייחשבו למרמה והפרת אמונים של עובד ציבור, ונימקו: "אין גרוע מהמצב המשפטי הנוכחי, שבו העבירה נותרת עמומה ועד לפסיקת בית המשפט אין לדעת, בעצם, לגבי חלק מהפעולות, אם ייחשבו להפרת אמונים אם לאו".

מאז עברו מים רבים והחוק נזנח, למרות העובדה שההתנגדות לו חוצה מחנות פוליטיים. כמה נבחרי ציבור הורשעו בגין מרמה והפרת אמונים. כולם הואשמו גם בסעיפים אחרים, אבל הפרת האמונים היא הגרסה המשפטית של "שיטת מצליח" המפורסמת. כיוון שהיא תלויה כולה בפרשנות שיפוטית נרחבת - שווה להוסיף אותה לאישומים כדי להבטיח הרשעה במשהו, גם אם ערטילאי ומקושקש כמו הפרת אמונים. ומי מועמד טבעי להרשעה על סמך סעיף כזה אם לא נתניהו?

גם בליכוד נבהלו מהצהרת הכוונות של סמוטריץ' ורוטמן ומיהרו להכריז שגם אם יבוטל הסעיף שאין לו, לדברי פרופ' קרמניצר, "מקום בספר העונשין" - יוחרג משפט נתניהו והוא יימשך כסדרו. שהרי אין להעלות על הדעת שנתניהו יהיה אחד המוטבים מתיקון עוול היסטורי בספר החוקים של המדינה. משפט צדק לנתניהו יהיה - איך לא - קץ הדמוקרטיה. עדיף להישאר עם מערכת המשפט המקולקלת ביותר בעולם המערבי ועם עבירת־אווירה שמאפשרת להרשיע נבחר ציבור על פי מצב רוח של שופט.