בעקבות פרשת העוברים באסותא: מי האם האמיתית של ילדה שנולדה בפונדקאות?

פסק הדין הדרמטי בעניין "העוברית מאסותא" קבע לאחרונה כי הילדה תישאר אצל האם היולדת ולא תימסר להחזקתם של ההורים הגנטיים שלה. אך מה אומרת ההלכה היהודית?

בית המשפט המחוזי החליט להפוך את החלטת בית המשפט למשפחה ולהשאיר את העוברית שנולדה בטעות אצל אם פונדקאית בידי הפונדקאית ובידי בן זוגה הידועים בציבור ולא בידי הוריה הגנטיים הנשואים. החלטה זו חושפת פער בין המשפט הישראלי לבין ההלכה היהודית. והיא עומדת כעת לערעור נוסף בבית המשפט העליון.

במשפט הישראלי ההורות היא מוסד המבוסס לא רק על גנטיקה או לידה, אלא גם על כוונה, אחריות ומסוגלות הורית. המשפט הישראלי רואה כיום בהורות לא רק קשר של דם, אלא גם שותפות רגשית, מחויבות וגידול בפועל. כך למשל במקרה של העוברית מאסותא עצם הגידול של הילדה אצל הפונדקאית במשך שנתיים מיום היוולדה היה מהגורמים המרכזיים להותיר את הילדה בידיה. גם הסיכון שהאם היולדת לקחה על עצמה בהסכימה לבצע ניתוח תוך רחמי בשל בעיה רפואית שנמצאה אצל העוברית שימש אחד הגורמים לכך שבית המשפט העליון קבע שאין לבצע בדיקות גנטיות כדי לאתר את ההורים הגנטיים.

וכך למשל, גם בזוגות חד-מיניים מוכר בן/בת הזוג כהורה, גם ללא קשר ביולוגי או לידה. באמצעות צו הורות פסיקתי אותו בן זוג יירשם כהורה הילד של בן זוגו. לאחרונה אף נפסק שגם בהינתק הקשר בין בני זוג חד מיניות, לא ניתן יהיה לבטל את צו ההורות ובת הזוג תמשיך להיות מוכרת כאמא של הילדה לכל דבר ועניין (מזונות, משמורת ועוד). כך גם בילדים מאומצים, מוכרים ההורים המאמצים כהורי המאומץ לכל דבר ועניין. כך הם יירשמו במרשם אוכלוסין, ואף יחובו בכל החיובים של הורה לילדיו, מזונות ירושה ועוד.

ומה גישת ההלכה היהודית? שלוש גישות מרכזיות עומדות זו מול זו:

1. היולדת (הפיסיולוגית) היא האם – לשיטה זו הלידה היא הקובעת את זהות האם (הרב יעקב אריאל).

2. האם הגנטית היא האם – גישה זו מדגישה את הקשר הביולוגי (הרב וולדינברג, הרב אלישיב, הרב גולדברג ועוד).

3. האם היולדת והאם הגנטית הן אמהותיו של הילדה – זו הגישה המחמירה לפיה יש לילד שתי אמהות: הגנטית והיולדת. לפי שיטה זו הילד יהיה אסור בנישואין עם צאצאיהם האחרים של שתי האמהות, יצטרך לשבת שבעה אחר שתיהן, ואם אחת מהאמהות אינה יהודיה יצטרך לעבור גיור לחומרא (ראו למשל הרב שלמה זלמן אויערבך).

המתח ברור: האם הורות נובעת רק מהביולוגיה, מהלידה – או מהנפש וההתחייבות וההסתמכות? וכיצד על מדינה יהודית לנהוג כשגם החוק, גם ההלכה וגם הלב אומרים דבר שונה? בהלכה היהודית למשל לא מוכר האימוץ כקובע הורות, והמאומץ לא יוכר כילדם של המאמצים.

אוסיף ואומר כי ההתפתחויות הרפואיות הטכנולוגיות שהביאו מזור ללא מעט משפחות יצרו בהכרח שאלות רבות בעניין האמהות והאבהות. שאלות אלו לא נידונו מפורשות בהלכה המסורתית ולכן גם שאלת מי האם זוכה לשלוש תשובות הלכתיות שונות. החקיקה הישראלית מנסה לעקוב אחר היילודים הללו וליצור מאגר יילודים שנולדו מתרומת ביצית, פונדקאות ואימוץ כדי שאחים ואחיות "הלכתיים" לא יינשאו זה לזה. אך על פניו ספק רב אם פיקוח זה אכן מיושם במציאות.

הרב פרופ' יצחק כהן הוא מנהל אקדמי בפקולטה למשפטים בקמפוס ירושלים של הקריה האקדמית אונו ומרצה בחוג לסיעוד במרכז האקדמי לב.