יום הזיכרון ויום העצמאות עברו בשלום, יחסית, ולא חוללו. אם היו מי שקיוו שזה יקרה, הם התאכזבו. אבל אנחנו (כן, יש "אנחנו" ישראלי, למרות הניסיונות לחתור תחתיו) עדיין במועקה. המאבק מצטייר לרבים כ"משחק סכום אפס" שאי אפשר להתפשר בו. שני הצדדים בתוך אותו "אנחנו", חושבים שהם נלחמים על נשמת המשטר הדמוקרטי.
אבל מי בדיוק שני הצדדים פה? קשה לדון בפשרה ראויה - כלומר, פשרה שתחזק את הדמוקרטיה בישראל ולא תחליש אותה - בלי שיהיה ברור מי בעצם הצדדים לכינון הפשרה. בג"ץ והמפגינים בעדו ברחובות, לעומת הכנסת בהנהגת הקואליציה? כלומר, שתי הרשויות ועימן תומכיהן ברחובות? או שאנחנו חוֹוים מאבק בין שני מחנות פוליטיים, בין המרכז־ימין (ועימו הכנסת) לבין המרכז־שמאל (ועימו בג"ץ והיועמ"שים)?
בצמתים שהטרימו את המשבר הנוכחי נראָה ששני הצדדים הם הרשויות עצמן, בג"ץ והכנסת; כך נראָה, למשל, במשא ומתן שניהל שר המשפטים בשעתו חיים רמון עם נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק על פסקת ההתגברות. אבל היום ברור שמדובר בהרבה יותר מזה - במאבק בין שני מחנות פוליטיים ותרבותיים על עיצוב הערכים של המשפט בישראל. ככל שיש לשופטים יכולת לבטל חוקים - שאלת התפיסות והערכים המנחים אותם, ומכאן השאלה איך ממנים אותם, נעשות לשאלות פוליטיות ומשטריות מכריעות בין המחנות הפוליטיים.
מה שקורע אותנו, במתכונת של "משחק סכום אפס", הוא ההליך של מינוי השופטים: האם, ואם כן באיזו מידה ובאיזו דרך, מותר לציבור להשפיע, באמצעות המינוי, על ערכי המשפט שלנו? האם השפעתו תיגזר מהבחירות לכנסת? האם היא תוגבל בווטו של השופטים? האם ייקבעו מכסות ייצוג למינוי במתכונת של מה שאפשר לכנותו "פוליטיקה משפטית של זהויות או מוצא"?
בשאלות האלה אין לשופטים מעמד־על, והם צריכים להיות שחקנים משניים. לשופטים אין זכות מוקנית לשמר את ערכיהם־שלהם ואת התפיסות המשפטיות המנחות אותם. איננו מעוניינים בקאסטה משתכפלת של שופטים. המקום שלהם בעיצוב הפשרה החיונית לכולנו מתוחם להבטחת רמתה המקצועית והאתית של שדרת השיפוט. הסינון המקצועי והסינון האתי הם אינטרס חשוב, שיש לספקו בכל פשרה. אבל לא הם העיקר שעל הפרק.
יכולתנו להתפשר ניזוקה עקב ההשפעה היתרה שהיתה לשופטים על המשא ומתן שהתנהל עד כה. השופטים היו הגורם שהיטה את המתווה השני, החד־צדדי, של הנשיא הרצוג. הם פעלו לשימור הווטו שלהם בהליך לבחירת שופטים. אבל הפשרה הרצויה עיקר עניינה בטיב ההשפעה של הציבור על ערכי המשפט בישראל. פה לא השופטים הם בעלי הדבר, לא הם הצדדים האמורים להתפשר, אלא נציגי המחנות הפוליטיים החשובים בישראל - כלומר, אלה שיש להם ייצוג משמעותי בכנסת, ולכן מייצגים את הערכים הרווחים בציבור. פה השאלה להכרעה היא מה משקל הקואליציה בזמן נתון של בחירת שופטים, לעומת משקל האופוזיציה.
צריך שתהיה השפעה גם לקואליציה וגם לאופוזיציה, ומשימת הנושאים־נותנים עכשיו היא לקבוע את מידת השפעתן, בלי הכנעת אחד הצדדים. אבל מה לשופטים ולדיון הזה? אם השאלה נשמעת מיתממת, אין זאת אלא מפאת "הפיל שבחדר": הזהות שבערכים הפוליטיים־חברתיים והתרבותיים שבין סגל השופטים המכהן, ובמידה רבה סגל המועמדים למינוי, לבין המחנה המצוי כעת באופוזיציה.
אבל זהות כזאת, ושימורה המוסדי־מבני, יוצרים בעלות לא לגיטימית של המרכז־שמאל על הרשות השופטת ועל ערכיה. לעם חופשי יש זכות למנות את שופטיו לפי ערכיו ותפיסותיו. מערכת הערכים השוררת בציבור המשפטנים אינה יכולה להיות הקובעת כאן. השופטים מופקדים רק על המקצועיות ועל האתיקה בהליך המינוי, ולכן אל להם להתערב בעיקר הדיון בין הקואליציה לאופוזיציה בבית הנשיא.
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו