הכרזת העצמאות של בג"ץ

זוכרים שסיפרנו לכם במשך 25 שנה שבית המשפט העליון יכול לפסול חוקים כי הכנסת הסמיכה אותו כשחוקקה את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו? אז קבלו ביטול, עבדנו עליכם. לא באמת חיכינו לכנסת שתיתן לנו את הסמכות, ובגדול, אנחנו יכולים לעשות מה שנרצה, עם הכנסת או בלעדיה.

את המילים האלה לא כתבה נשיאת בית המשפט העליון, אבל זה בדיוק המסר שהשתמע באופן מובהק מהחלטתה, שקבעה כי הדיון בעתירות כנגד חוק היסוד יתקיים בפני הרכב מורחב של 11 שופטים בתוך חצי שנה.

מי שעקבו מקרוב אחר פסיקת בג"ץ בעשורים האחרונים יודעים שהגישה שלפיה בית המשפט העליון יכול לעשות מה שהוא רוצה, אינו כבול לשום הוראת חוק או לכללי פרשנות כלשהם, קנתה לה שביתה בקרב השופטים. המעורבות בשאלות הפוליטיות, הקביעות הערכיות התמוהות, ההתעלמות מהוראות מפורשות בחוקים ובחוקי יסוד, הפכו לדבר שבשגרה כמעט, ובכל זאת חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, מעניק לנו, אזרחי ישראל, את ההזדמנות להסיר את המסכות ולקרוא בקול שהמלך הוא עירום.

בפסק הדין "בנק המזרחי" שייסד את המהפכה החוקתית בשנת 1995, כתב נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק באריכות אופיינית, שכאשר הכנסת מחוקקת חוקי יסוד, היא פועלת בכובע של אסיפה מכוננת, המוסמכת לקבוע חוקה שתגביל את פעולת כל הרשויות האחרות, לרבות את הרשות המחוקקת, הכנסת.

לפי התזה הזו, למרות שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נחקק ברוב רגיל, בתקופת פגרת בחירות, כמעט בהיסח הדעת, בכוחו לבטל כל חקיקה רגילה שנחקקה אחריו בשל הכותרת "חוק יסוד", המסמנת לנו שהכנסת בחרה להציבו כעליון על החוקים הרגילים. התזה הזו של ברק העניקה לבית המשפט העליון הישראלי כוח רב, וברק ספג על כך ביקורת רבה משופטים שקדמו לו, מאנשי אקדמיה ומהמערכת הפוליטית.

בנאומי תגובה הסביר ברק שהמהפכה החוקתית שיצר אינה פוגעת במעמד הכנסת. לדבריו, "בית המשפט שומר על סמכותה המכוננת של הכנסת". לשיטתו, הכנסת כרשות מכוננת עומדת בראש הפירמידה הנורמטיבית ומגבילה את הכנסת כמחוקקת רגילה. ברק גם הדגיש כי "בוודאי שהשופט אינו ניצב בראש פירמידה זו".

במאמר מוסגר אומר שעמדתו של ברק לא מקובלת עלי. להבנתי לא היתה כל כוונה להעניק לבית המשפט סמכות לבצע ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת, ומדובר בשוד סמכויות לא דמוקרטי ולא ראוי, אבל זו עמדתם של שופטי העליון בכל השנים שבהן ביטלו חוקי כנסת רבים ואיימו לבטל רבים עוד יותר.

אבל לשיטתם של שופטי בג"ץ, אם אכן הכנסת, כאשר היא מחוקקת חוקי יסוד, פועלת כרשות מכוננת, עתירה שמוגשת ומבקשת לבטל חוק יסוד כמוה כעתירה המבקשת מבית המשפט העליון לבטל את כוח המשיכה.

הרשות המכוננת היא העליונה, ומהיכן ישאבו השופטים את הסמכות לבטל ואפילו לדון באפשרות לבטל את חוק היסוד שנקבע על ידי הרשות המכוננת?

התשובה הפשוטה היא שלראשונה בית המשפט העליון מודה במפורש שהוא אינו רואה את עצמו כבול לשום מגבלה שתקבע הכנסת או שיקבע העם. כפי שהמדינות הטוטליטריות כינו את עצמן "דמוקרטיה עממית", כך שלטון בג"ץ מכנה את עצמו "דמוקרטיה מהותית". בשני המקרים מדובר בכותרת לצורכי שיווק בלבד, שאין בינה לבין המציאות דבר.

העתירות נגד חוק הלאום היו צריכות להידחות על הסף בהחלטה קצרה: "בית משפט זה אינו מחזיק בסמכות לדון בתוקפם של חוקי יסוד". קביעת העתירות לדיון, ובפני הרכב מורחב, מהווה יריקה בפרצופה של הדמוקרטיה הישראלית, ויש לקוות שהכנסת והממשלה יתייחסו לכך בהתאם.

עו"ד שמחה רוטמן הוא היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה