לפני כשבוע פרסם בג"ץ את נימוקיו להחלטתו בדעת רוב לפסול את מועמדותו של בן־ארי מהשתתפות בבחירות לכנסת ולאשר את מועמדותם של עופר כסיף (חד"ש) ושל הרשימות הערביות. הנשיאה חיות, שכתבה את פסק הדין המרכזי, ציינה כי הזכות לבחור ולהיבחר היא מנשמת אפה של הדמוקרטיה, אך יש לשלול השתתפות בהליך הדמוקרטי של מועמדים ורשימות השוללים את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, המסיתים לגזענות או התומכים במאבק מזוין של ארגון טרור או מדינת אויב נגד ישראל.
פסילתו של בן־ארי התבססה על "כ־40 ראיות" הכוללות התבטאויות גזעניות, המשקפות את "הפרוגמה הפוליטית הגזענית" שהוא מתכוון לממש בכנסת. אישורו של כסיף הסתמך על חוות דעתו של היועמ"ש, כי התשתית הראייתית מסתכמת בארבעה פרסומים בלבד, ובהם התבטאויות "קשות ומקוממות", שאין בהם לבסס מבחינה איכותית וכמותית עילת פסילה, כאמור. גם באשר להחלטה שלא למנוע את השתתפותן של הרשימות הערביות, נקבע כי לא הובאו בפני ביהמ"ש ראיות ברף הראייתי הגבוה הנדרש לפסילה.
השופטים השמרנים סולברג ומינץ לא השתכנעו. סולברג סבר כי אילו ביהמ"ש היה מפרש ומיישם את עילות הפסילה ככתבן וכלשונן באופן סימטרי, כי אז לא רק בן־ארי היה נפסל מלהיות מועמד בבחירות לכנסת אלא גם מועמדים נוספים בעבר ובהווה. לכן, כדי להימנע מפרשנות ומאכיפה בררנית, יש לאשר גם את בן־ארי שאינו חריג או קיצוני יותר מאחרים.
השופט מינץ סבר שלפי היגיון זה יש לפסול גם את כסיף ורשימת רע"ם־בל"ד, החותרים בגלוי נגד אופייה של ישראל כמדינה יהודית, ואף תומכים בריש גלי במאבק מזוין של ארגון טרור נגד מדינת ישראל. מי צודק? הליברלים או השמרנים?
כיצד מכריעים במחלוקת? וויליאם ברנן, השופט הפרוגרסיבי הנערץ של ביהמ"ש העליון האמריקני, נהג לומר על מקום עבודתו: "אם יש לך חמישה קולות מתוך תשעה, הכל אפשרי". ההחלטה בעניין בן־ארי משקפת נאמנה את יחסי הכוחות בעליון: רוב ליברלי פרוגרסיבי מול מיעוט שמרני לאומי מתגונן. בסכסוכים ובסוגיות בעלי פרופיל אידיאולוגי־פוליטי, השופטים נחלקים על פי קווים אידיאולוגיים: לליברלים רוב כמעט מובטח בהרכבים רחבים, כל אחד ישחק את היד שלו בתבונה, אבל הליברלים ייקחו את הקופה. זו לא המצאה ישראלית. בארה"ב לקח לשמרנים 30 שנה להשיג את הרוב בביהמ"ש העליון.
מצב העניינים הנוכחי אינו מבשר טובות גם לחוק הלאום, העומד לבחינה חוקתית בפני הרכב מורחב של בג"ץ. הרוב הליברלי ברצותו יפסול את החוק, ברצותו יתריע מפני ביטול, ואולי אף יתקנו בהתאם לאידיאולוגיה השיפוטית שלו.
אולם להתפלגות השופטים בעליון על פי קווים אידיאולוגיים בסכסוכים בעלי פרופיל פוליטי גבוה יש מחיר ברור. את זה יודע גם נשיא ביהמ"ש העליון האמריקני ג'ון רוברטס, שבפסיקות בעלות פרופיל פוליטי גבוה מחפש אחר פשרות חוקתיות כדי שביהמ"ש לא יצטייר כשחקן פוליטי נוסף. בישראל הנשיאה חיות אינה נוקטת טקטיקות מעין אלו. לכן ביהמ"ש העליון שלנו ימשיך להתפצל על פי קווים אידיאולוגיים, וימשיך לאבד תמיכה ציבורית בקרב הציבור המזהה את עצמו במונחים של מרכז־ימין. וביהמ"ש שלנו מצוי כבר במשיכת יתר, שעליה אפשר ללמוד מהתמיכה בקרב חוגי הימין ברפורמות עמוקות בשיטת המינויים לעליון, בפסקת ההתגברות והיד עוד נטויה.
יש הגורסים כי המשפט החוקתי הוא המשך של הפוליטיקה באמצעים אחרים. פסק הדין בעניין בן־ארי מחזק תפיסה זו. הבעיה היא שהפוליטיקה עצמה היא מלחמת אזרחים באמצעים אחרים. עם פסקי דין כמו בן־ארי, המשפט החוקתי הופך גם הוא למלחמת אזרחים באמצעים אחרים.
ד"ר שוקי שגב הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה, מומחה למשפט חוקתי ולפילוסופיה של השפיטה
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו
